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浦东新区劳动关系的发展趋势及对策研究/李凌云

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 07:49:23  浏览:9016   来源:法律资料网
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浦东新区劳动关系的发展趋势及对策研究

李凌云 姚岚秋


随着国有企业改革的深入进行,中小企业的蓬勃发展,外资企业的大量涌入,新区的劳动关系日趋多样化、复杂化,新问题、新矛盾层出不穷。而随着我国加入世界贸易组织,国内贸易政策的逐步统一,新区原有的开发开放的政策优势将逐步丧失。我们已经看到,与周边地区相比较,新区的土地和劳动力成本已不具优势。在这种情况下,研究和解决劳动关系中出现的新问题,调解劳资矛盾、和谐劳动关系,一方面能够稳定生产秩序、保障社会安全,另一方面也可以优化新区的投资环境,增强新区的综合竞争力,在国际化、现代化的挑战中立于不败之地。
从这一目的出发,我们以近年来新区的开发开放为研究背景,以大量详实的数据、资料为研究基础,以调查走访、座谈交流、资料分析为研究手段,以新区在劳动关系调整中遇到的新问题、新情况为研究对象,拟就了这份报告,以期对新区劳动关系的协调和稳定有所裨益。

一、当前新区劳动关系的新问题、新趋势
在当前的体制转轨时期,浦东新区也面临着国有企业改制及下岗职工进(出)再就业服务中心过程中潜在的问题和矛盾,国有企业、集体企业的劳动关系处于不稳定的状态。但浦东作为承担中央和地方政府对外开放政策的“先行先试”的试验田,与其他地区相比,外资企业多,民营企业多,中小企业多,新建企业多,由此决定了浦东新区的劳动关系在建立与运行上遇到了一些新问题,表现出与众不同的特征。从近年来新区的劳动仲裁和法院受理的劳动争议的情况即可深切感受到这一点。
随着劳动法的颁布实施及企业经营机制转换和劳动用工制度的改革的深入,随着新区改革开放的不断发展,新区的劳动争议案件数量呈明显上升趋势。案件涉及劳动者的人数也呈大幅增长势头。1993年,新区劳动争议仲裁立案受理的劳动争议案件仅为75件,《劳动法》颁布实行之初的1995年也仅为234件,1997年上升为378件,基本上翻了一番,而1999年的703年,则又翻了一番。2001年,上升到 1072件,比上年增加315件,增幅为41.6%。据浦东新区法院立案受理劳动争议案件,仅2001年该院受理的劳动争议案件即较2000年同比上升89.8%,而民事案件的同比上升仅为20.01%,劳动争议案件的增幅位居民事案件的前列。在仲裁和诉讼两的程序中表现为上诉多、申诉多、上访多。2001年仲裁结案的983件争议案件中不服裁决结果的近500件,人民法院受理的748件劳动争议案件中不愿调解或调解不成,判决结案的近80%,而判决案件中有近90%不服一审判决,提起上诉,不服二审判决提起申诉或到法院上访的,占法院接待上访人数的30%。上述只是通过仲裁、诉讼程序解决的劳动争议,还不包括大量由新区总工会、劳动监察大队、社区矛盾调解中心、外来劳动力管理所、各级信访部门通过调解和行政监察化解的争议。
从1993年至今的劳动争议案件统计数据看,浦东新区企业的劳动关系在建立和运行中遇到的问题主要有:
1、 转制国有企业矛盾依然突出
许多国有企业在转制过程中出现不规范操作。有些企业在没有经过职代会讨论的情况下,单方提出改制方案,而改制方案中有许多既不合法又不合理的内容。如企业强制性买断工龄。在“买断”过程中,职工的命运掌握在少数经营者手中,“去留之间”全凭与领导的关系。另外,买卖双方不具平等地位,价格多少,工人没有发言权,所以工人能拿到的常常大大低于法定的经济补偿金标准。企业效益不好,买断时工人所得甚少,会引起工人不满。企业效益好,减员以后企业效益更好,也会引起离开企业的工人不满,因此群体性事件相当多是在效益好的企业里发生的。一旦发生群体性事件,如果采取不当的管理办法,就会引发更大的争议。例如,拥有44年历史的张江高科电机厂由于连年亏损在2001年5月进行资产拍卖改制,而员工认为企业不符合改制条件,于是发生了停产、闭厂、集体上访的严重事件。据了解,引发时间的直接原因是对改制分流人员的补偿标准完全对老职工的利益考虑不够,员工不能接受,后经采取增发2年待工生活费等措施才平息了纠纷。
2、外资企业的劳动关系不稳定程度较高。
从1993年至今,外商投资企业劳动争议案件居高不下,占争议案件总数的近40%。以个别年份为例,涉及外资企业的劳动争议案件2000年为212件,2001年增长到424件,增幅达100%,占2001年案件总增量的67.3%,从一个侧面反映出新区外资企业(以中小型外资企业为主)的劳动关系不稳定的现状。另一方面,外商投资企业与境外企业派遣来的员工之间的关系,以及外国人擅自到外资企业打工和外国企业办事处没有经过对外服务公司擅自聘用职工而引发的单位与员工之间的关系,由于法律无明文规定,在实践中也处于不确定的状态,一旦发生争议,很难处理。从加入WTO后市场竞争导致国际化、全球化的发展趋势分析,在今后若干年内,新区类似的劳动争议案件将会继续增长。
3、征地农民工安置问题突出。
浦东开发产生了大量的征地农民工。法律法规没有明确规定对征地农民工安置的程序,在征地农民工安置就业过程中只能依据相关的政策逐步摸索,由于操作不规范,实践中暴露出大量的问题和矛盾。如劳动力的初始登记不真实,造成当事人不能享受社会保险待遇;安置协议签署的要求不严格,大量安置对象的签名由他人代签,以致引发争议;具体安置时规避法律,致使安置对象因单位违法而被牵连失业等。
过去大量征地人员由征地企业包下来、养起来的做法是与计划经济体制相适应的,随着市场经济体制的确立以及劳动制度的改革,这种违背经济规律的做法必然要向市场化的就业机制过渡。但在市场化就业的背景下,上述问题若处理不当,也会成为社会不稳定因素,引发大量的集体上访和集体争议,成为劳动关系处理工作的又一热点和难点。
4、外来务工人员与用工单位的劳务关系不稳定,劳资纠纷多。
浦东新区新建企业多,外来务工人员也多。与其他劳动者群体相比,外来务工人员处于更加弱势的地位,更容易受到侵害。在实践中,外来务工人员与劳务输出单位之间的关系,与实际用工单位之间的关系往往没有理顺,劳务合同、劳动合同也不健全。用工单位随意克扣工资、延长工时、发生工伤不负责任以及随意招用外来人员、不规范用工事情时有发生,工伤外来务工人员的管理处于混乱的状态。
浦东开发开放的速度越来越快,就会有越来越多的外来务工人员涌入新区就业,如果不能建立起符合外来人员管理特点的劳资关系协调机制,由此引发的劳资纠纷也逐年增多。
5、企业管理层与单位的纠纷增多,关系难以确定。
据统计,自1995年至今,新区企业高级技术、经营管理人员,甚至法定代表人与单位的劳动争议案所占的比例呈逐年上升趋势;部门经理以上的由2000年的6件上升到2001年的14件。管理层人员与单位之间的关系已由作为商事法的《公司法》明确规定,但二者又有劳动合同,二者之间是否存在具有人身从属关系的劳动合同关系难以认定。而法定代表人起诉自己的单位是否按劳动争议处理,理论界亦一直存有争议。高级管理人员的争议内容已从前几年传统的劳动合同、劳动报酬、社会保险、工伤待遇、等发展为涉及保护商业秘密、竞业限制、退工赔偿、提前退休、报销费用、劳务输出、住房基金等新的类别。
6、矛盾易激化,化解难度大,群体争议有大幅度上升趋势
劳动争议案件除集体争议和少数涉及管理人员的案件外,争议标的金额一般不大,有的甚至不涉及金钱给付。但是这类纠纷因为涉及劳动者的切身利益和尊严,也涉及用人单位的管理权威,往往相持不下,不易调解,稍有不妥就容易激化。另外,新区群体性劳动争议的上升趋势也非常明显,不断引起有关部门和社会各界的关注。2001年春节前新区劳动保障局处理群体性欠薪60件,长期拖欠社会保险金的区属企业有28家,不稳定因素长期存在。新区人民法院受理的集体劳动争议案件14起,同比增长133%。新区总工会在2001年间会同有关部门或单独处理的规模较大的群体性争议9件,最大的一起争议涉及2000多名员工。其中包括某些著名外资企业如上海飞利浦元件液晶显示系统有限公司2001年9月,2000多名员工因不满公司长期安排超时加班加点,工资待遇低,加班工资不按国家规定发放,并且不同意建立工会等问题而发生罢工。
由于上述问题涉及的劳动关系大多具有辐射面广、影响力大的特点,如果不能有效协调和解决,极易形成群体性争议大幅上涨的趋势,引发社会动荡。据统计,2001年新区法院受理的集体劳动争议案件14件,同比增长133%。新区总工会2001年9月至2002年2月,会同有关部门或单独处理的规模较大的群体性争议也有9件,最大的一起争议涉及2000多名职工,问题的严重性可见一斑。

二、新区劳动关系不稳定的原因剖析
新区在开发开放过程中遇到劳动关系上的新问题、新挑战,既有内因,也有外因,既有直接原因,也有深层次的体制上的因素。
从表面来看,外资企业劳动关系不稳定是由于浦东新区处于开发开放的最前沿,外商及港澳台投资企业、合资企业不断增加,外商不熟悉中国的国情,企业和劳动者运用法律手段进行自我保护的意识也相对较强的缘故。征地农民工安置问题突出是因为过去大量征地农民工由征地企业包下来、养起来,而随着市场经济体制的确立以及劳动制度的改革,这些企业和其他企业一样要面临产业结构调整、企业改制,征地农民工也无法回避待岗、下岗问题所致。外来务工人员与用工单位之间的纠纷不断,则是出于企业多形式用工、不规范用工,外来人员的依法维权意识不强的原因。另外,当前相应的劳动法规不完善,政策法规缺少衔接、相互冲突,社会保险制度不统一,“一裁二审”的纠纷解决机制缺乏科学性,仲裁及法院法律适用不统一等制度上的缺陷也是造成许多新矛盾接踵而来的直接诱因。
但从深层次上探究,新区企业劳动关系的不稳定其实根源于体制上的劳动关系协调机制的缺失与断裂。
劳动关系协调就是劳动权利义务的设定和维护,劳动关系协调的基本目的是既要保障双方的合法权益又要维持经济发展和社会稳定。劳动关系协调不但是和谐劳动关系、维护社会稳定不可取代的平衡仪、减压器,而且是促进政治、经济体制改革、提高城市综合竞争力的重要基础。劳动力市场的发展经验与现代工人运动史告诉我们,只有协调、才能使劳动关系当事人之间增加沟通,获取信息交流,达到最可能的利益平衡。
劳动关系具有层次性、系统性,涉及多方主体,牵扯多方利益,因此构建多层次的劳动关系协调机制就显得极为重要。劳动关系协调机制主要可分为内部机制和外部机制。前者是劳动争议发生的“第一道防线”,很多劳动争议都应是在这一阶段消化掉的,此时劳动争议还处在“隐形状态”。后者是劳动争议的“第二道防线”,此时是劳动争议经第一道防线过滤,浮出水面后的解决机制。新区的稳定劳动关系的机制之所以说不完善,其原因就是这两道防线没有发生作用。
就内部机制来说,其主要是劳动者、工会和雇主组织之间的互动或者说是博弈。但:
1、 相当部分企业或多或少存在违反和规避劳动法律法规的情况。其中有些企业是因为管理者缺乏劳动法方面的知识,而多数企业故意不执行或变相降低国家的本市规定的最低劳动标准,手段五花八门。许多企业在制定规章制度过程中很少甚至不听取工会、职工的意见,单方制定,强制执行。平时行政与职工、与工会缺乏沟通的载体,没有建立固定的机制。发生矛盾后,许多企业态度强硬,完全没有经过企业内部的协商来化解矛盾,而是放任劳动争议的发生。
2、 新区企业工会的作用远远没有得到发挥。企业工会作为基层组织,了解用人单位和劳动者的情况,在协调劳动关系方面,尤其是集体劳动关系方面,具有不可替代的作用。虽然企业工会客观上作了大量工作,但在新区法院受理的劳动争议案件中,近90%的案件在纠纷发生后没有工会的协调,甚至很多企业没有设立工会,即使设立工会的,有些却成为企业的管理机构,完全听命于企业,而没有真正成为代表职工利益的组织,使得企业行政与职工缺少沟通的载体,没有建立固定的沟通机制。
3、 新区的雇主组织的职能也很不到位,它们往往把自己定位于替代政府的“二政府”,几乎不涉及劳动关系协调。劳动关系协调的内部机制处在瘫痪状态。
外部机制即调解、仲裁、诉讼和监察等也没有很好地发挥作用:
1、现行的调解制度过于“企业化”。企业内的劳动争议调解委员会由于受雇于雇主,经济上不自由且缺乏权威,调解工作很难公正开展,协调作用几近丧失。而劳动者对于企业内部调解已经抱以非常不信任的态度,出现纠纷的苗头或者发生争议后,也不会主动找企业内部调解委员会来解决。
2、仲裁制度过于“诉讼化”、“复杂化”。我国现行的劳动争议仲裁制度是以司法制度为蓝本建立起来的,实行“一裁两审”的强制仲裁制度,存在严重的诉讼化倾向。究其原因主要有三:一是劳动仲裁缺乏自身的特点,仲裁庭的组成没有真正体现“三方原则”。虽然法律规定仲裁庭由企业、工会和劳动行政部门的三方代表参加,但是实践中企业和工会的代表常常由于各种因素无法召集,现行的仲裁庭组成人员基本上是由劳动行政部门充当。二是劳动局与法院对同一法律法规产生不同的理解,在司法实践中使用不同的口径。由于法院可以纠正仲裁的错误,但是法院如果犯错却无人纠正,使仲裁不得不向法院看齐。
3、法院司法不规范,过于“随意”。 这一方面是因为许多新型劳动争议案件缺乏相应的法律依据,法规之间相互脱节。同时,在实践中又存在大量在劳动用工体制改革过程中的政策性规定,如下岗、协保等没有相应的法律法规来调整,因此,法院只能根据公平的原则来判决。另一方面也与仲裁及法院的各自为政、法律适用不统一有关。在这种情况下,法院作为劳动争议的最后解决手段、劳动关系的最终裁判者,如果法院的自由裁量权过大或者僵化地适用法律的规定,出现所谓“一边倒”的倾向,将不利于劳动关系的稳定与当事人利益的最大化,甚至干预企业自主的经营管理,使劳动关系丧失应有的活力。这与劳动关系协调的初衷也是背道而驰的。
4、 劳动监察的力度还需要进一步加强。近几年来,2002年上半年18个区县的劳动监察案件只占新区监察数量的三分之二。虽然劳动监察的力度不断加强,劳动监察的执法水平也不断提高,但监察不力的现象还有一定程度的存在。主要表现在一是许多企业还大量存在着违反法律、侵犯劳动者合法权益的现象,但是由于劳动监察人员数量的劳动行政部门在劳动合同鉴定上的作用没有充分发挥出来。劳动行政部门仅从形式上对于劳动合同予以审查,但对其中是否存在侵犯劳动者合法权益、约定不明、文字有企业的内容不予审查,为日后产生纠纷留下隐患。二是对于用人单位克扣、拖欠加班工资且隐瞒相关证据时,行使法律所赋予的调查取证权的力度不够。这样不仅不能作出对用人单位罚款并支付劳动者工资及赔偿金的行政裁决,而且即使劳动者提起劳动争议仲裁,也因无法举证而败诉。三是对于企业资不抵债、经营困难而处于瘫痪时,企业投资方往往听之任之,劳动行政部门对此也不能主动干涉,或者企业故意搞“两块牌子、一套班子”,通过变换企业名称来逃避劳动行政部门的监察。劳动者为追索工资、办理退工手续而大规模的集体上访、申诉、诉讼,而因企业不到庭,事实难以查清,给争议的解决带来困难。
5、信访部门处理问题缺乏原则,带来负面效应。许多劳动者在发生劳动争议后不走正常的仲裁、诉讼程序,或者经过仲裁、诉讼程序后不满裁决或判决结果,或者仲裁诉讼与信访双管齐下,当事人同时或分别向有关部门重复上访的占75%,经常引发群体矛盾不断发生。部分案件当事人还采取围哄政府机关、堵塞交通、请愿示威等方式要求解决自身利益,造成一定社会影响及行业、区域的相互效应,引发不安定因素。正是面对这种十分棘手的情况,有些部门就对劳动者进行“法外施恩”,搞“体外循环”,尤其在重大事件的重大时刻,往往不按法律办事,甚至已经有法院判决的情况下,推翻判决另搞一套,负面影响很大。这些做法其实变相鼓励劳动者不按正常的司法程序解决劳动争议,虽然一件争议通过非司法途径解决了,但是可能带来更多的争议。
除内外部机制弱化外,社会架构不全,缺乏综合协调机制也是新区劳动关系混乱的一个重要原因。目前,劳动关系的社会协调架构不全,企业调解、行政仲裁与司法诉讼各部门自行其事,缺乏综合协调机制,社会有限的协调资源不能得到有效整合,社会协调原则不能相对统一,社会应急处理措施缺乏规范,社会协调功能不能完整体现,影响了劳动关系的和谐发展。

三、完善浦东新区劳动关系机制的法律及政策建议
为了解决现存的问题,引导新区的劳动关系朝健康的方向发展, 避免新的不稳定因素出现,在我国现行劳动法规政策无法及时完善的情况下,针对新区劳动关系的普遍性问题,首先可以通过改善相关部门的工作,完善多方协调机制来解决。
就完善劳动关系协调的内部机制而言,应该从两个方面着手:
一是企业内部建立完善的劳动管理制度,形成良好的沟通渠道。
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国家税务总局关于取消小规模企业销售货物或应税劳务由税务所代开增值税专用发票审批后有关问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于取消小规模企业销售货物或应税劳务由税务所代开增值税专用发票审批后有关问题的通知

国税函[2004]895号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局:
  根据《国务院关于第三批取消和调整行政审批的决定》(国办发〔2004〕16号)文件精神,对《国家税务总局关于由税务所为小规模企业代开增值税专用发票的通知》(国税发〔1994〕058号)中“凡能够认真履行纳税义务的小规模企业,经县(市)税务局批准,其销售货物或应税劳务可由税务所代开”予以取消。取消审批后,各地税务机关要严格执行《国家税务总局关于加强税务机关代开增值税专用发票管理的通知》(国税发〔2004〕68号)中的有关规定,按照文件要求认真做好数据采集、上传和比对审核工作。为进一步加强代开增值税专用发票管理,现就有关事项明确如下:
  一、主管税务机关为小规模纳税人(包括小规模纳税人中的企业、企业性单位及其他小规模纳税人,下同)代开专用发票,应在专用发票“单价”栏和“金额”栏分别填写不含增值税税额的单价和销售额;“税率”栏填写增值税征收率4%(商业)或6%(其他);“税额”栏填写按销售额依照征收率计算的增值税税额。增值税一般纳税人取得由税务机关代开的专用发票后,应以专用发票上填写的税额为进项税额。
  二、主管税务机关为小规模纳税人代开专用发票时,按代开的专用发票上注明的税额即时征收增值税。
  三、主管税务机关为小规模纳税人代开专用发票后,发生退票的,可比照增值税一般纳税人开具专用发票后作废或开具红字发票的有关规定处理。由销售方到税务机关办理,对于重新开票的,应同时进行新开票税额与原开票税额的清算,多退少补;对无需重新开票的,退还其已征的税款。

国家税务总局
二○○四年七月十四日

从刑法视角谈虚假诉讼行为之界定及定性---由三则民事案例展开

付志强 叶鹏


论文提要

  随着人民群众法律意识和维权意识的不断增强,越来越多的人运用诉讼手段来解决矛盾和纠纷,伴之出现的是一些不良的诉讼副产品也随之涌入法院,当事人滥用诉权提起虚假诉讼就是其中的表现形式之一。虚假诉讼具有严重的社会危害性,然而由于我国刑法对此行为没有明文规定,不但实践中对虚假诉讼行为的定性认识不一,处理方法各异,而且刑法理论界对此也分歧较大。本文拟从刑法视角出发,通过几则具体案例从诉讼双方有无预谋、结案方式、诉讼本身、诉讼实质、案件发生的范围等方面比较虚假诉讼与诉讼欺诈的区别,以此来分析虚假诉讼行为在实践中应如何界定,并对虚假诉讼行为应如何定性提出一些意见和建议。虚假诉讼行为能构成犯罪,但不应定性为敲诈勒索罪、诈骗罪,而应定性为妨害司法类犯罪中的伪造证据罪。长远而言,应在立法上将该类行为单独另列罪名,以适应社会发展的需要。全文共9768字。


  随着依法治国进程的不断加快,人民群众的法律素养不断增强,运用法律武器来维护自己合法权益的人逐渐增多,法律已成为人们解决争议最主要的手段之一。与此同时,一些借助诉讼这一合法形式来谋取不正当利益的虚假诉讼现象也随之出现,并呈愈演愈烈之势。2009年7月7日,中央电视台经济频道在《经济说法》栏目中以《无中生有的官司》为题对浙江省玉环县周宗长夫妇虚假诉讼案进行了专题报道,说明此种现象已逐步走进人们的视野,并越来越多地引起社会的关注。据《中国青年报》报道,仅2007年以来,浙江省台州市两级法院就发现查处虚假诉讼案件59件,涉案金额高达3900余万元 ;截止2008年5月份,浙江省已经法院审理确认属于“虚假诉讼”的案件达107件 。然而,对于这种严重危害社会、侵害审判权威,妨碍法院正常审判活动的虚假诉讼行为是否构成犯罪,应如何定性,因我国刑法没有明文规定,致使司法实践中的处理方法不尽一致。现实中出现的问题亟须理论上作出回应,对虚假诉讼行为进行科学的界定及定性已成为刑法理论和实践中无可回避并亟待解决的问题,笔者拟就此问题略陈管见,以期有益于我国刑事法律的健全与完善。

一、司法实践中虚假诉讼的案例

  案例一:浙江省玉环县的周宗长因欠下巨额债务,其中一位债权人将他告上法庭。案件很快进入执行阶段。由于周宗长没有自动履行法院生效判决,法院对其房屋作出拍卖裁定。为躲避债务,逃避法院执行,周宗长以自己或妻子的名义写好全部虚假或部分失实的数十张欠条,通知了一批债主,并联系多位亲戚朋友,让债主和亲友拿着自己打的借条到法院起诉自己。自2008年4月10日起,玉环县法院陆续受理了以周宗长及其妻叶金柳为被告的案件53起,总标的达到533万元。这种不正常的现象引起办案法官的注意,立即对周宗长夫妇的经济状况进行调查,发现了他们与人串通提起虚假起诉的大量证据。查明事实后,法院将案件移交公安机关处理。10月27日,浙江省玉环县检察院以妨害作证罪,对周宗长、叶金柳提起公诉,法院审理后认为检察机关指控的罪名成立,当庭以妨害作证罪分别判处周宗长有期徒刑1年6个月,叶金柳有期徒刑1年,缓刑1年6个月 。
  案例二:2005年1月21日,江苏省宜兴市人民法院审理了一起民间借贷纠纷案。原告王志诉称宜兴市陶都进出口公司欠其现金95万余元,被告对此事实当庭承认。开庭仅15分钟,双方就达成和解协议,并一同到银行通过转账的方式办理了还款手续。几分钟后,案外人黄文打电话联络主审法官,称被告账上的钱是他暂时放在被告账上的,原、被告是串通好了利用诉讼将这笔钱划走。后经过法院调查,认定原、被告双方系虚假诉讼,对双方予以司法拘留 。
  案例三:2007年6月15日,河南省宝丰法院受理了一起离婚案件,在6月20日的调解过程中,原告王某与被告何某均同意离婚,且协商一致,家庭共同财产庭院式住房一套、单元式住房一套及房内所有物品和夫妻共同存款30余万元全部归被告何某(女方)所有,原告(男方)王某同意放弃所有财产,且自愿承担共同债务60余万元,当法官对调解过程的异常顺利而感到蹊跷时,原告解释说与被告已分居多年,因被告一直不同意离婚,所以才放弃财产并承担债务,以此来换得女方同意。后经法官调查,发现王某作为另一起借款合同纠纷案件的被告已经败诉,案件因王某的上诉现在二审之中,且查明原、被告双方离婚后仍然在一起同居生活,其邻居也并不知道两人已离婚的事实。因我国法律对此无明文规定,故法官放弃了对两人的责任追究,只是提醒了另一起案件的原告某金融机构,建议他们将何某追加为共同被告。
  从以上三个案例,可以看出他们之间存在着共同的特点,即三个案件的当事人均系通过虚构事实,伪造证据,隐瞒真象的方法,意图通过法院的裁判来达到其非法目的。然而对于三个相同性质的案件,法院却作出了不同的处理结果,究其原因,在于我国立法对此行为无明文规定,造成司法实践中对此类行为应如何界定,应否担责,应承担什么责任理解不同,因而对其行为的处罚方法也结果各异。

二、虚假诉讼行为的界定
  目前,对于虚假诉讼行为应如何界定,司法理论界和实践界认识不一。如日本有学者认为诉讼欺诈也称虚假诉讼,有广义和狭义之分。广义的诉讼诈骗,是指欺骗法院,使对方交付财物或者财产上的利益的一切行为。狭义的诉讼欺诈,是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼,使法院产生判断上的错误,进而获得胜诉判决,使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有 。而哈尔滨市南岗区委党校的杨玉秋老师认为,虚假诉讼是行为人以非法占有他人财物为目的,利用虚假的证据,提起民事诉讼,破坏法院的正常审判活动,促使法院做出错误的判决或裁定,而使自己或他人达到获得财产性利益目的的行为 。王博老师则认为,虚假诉讼是指当事人为了达到非法目的,故意虚假诉讼主题、法律事实或采取隐瞒证据,伪造证据等手段,提起不具有实质争议的民事诉讼致使法院做出错误的裁判,以达到损害其他民事主体合法权益目的的违法行为 。有学者也进一步从广狭两方面进行理解,认为狭义的虚假诉讼是指,行为人以提起民事诉讼为手段,做虚假的陈述,提出虚假的证据或串通证人提供伪造的证据,使法院做出有利于自已的判决,从而获得财物或财产上不法利益的行为;广义的虚假诉讼则不仅限于提起诉讼骗取财物的情形,还包括基于其他动机在诉讼活动中实施的形形色色的欺诈行为 。还有学者认为所谓虚假诉讼,就是诉讼诈骗。
  笔者认为,以上对虚假诉讼的定义均不够全面准确。如要准确界定虚假诉讼,首先应明确虚假诉讼的概念。在《汉语字典》中,虚假指:“假的,不真实的;与实际不相符的,”由此可见虚假诉讼,就此本质而言应是整个诉讼都是假的,是与客观实际不相符的。同时,虚假诉讼的目的也不应仅限定于当事人为达到财产或财产性利益的目的,如双方当事人为规避计划生育政策而提起假离婚诉讼,其目的就不是财产性利益。因此,所谓虚假诉讼,应是指双方当事人为达到非法目的,规避法律规定,故意虚构事实,隐瞒真相,采用伪造证据的方法,提起不具有实质性争议的民事诉讼,诱使法院做出错误的裁判,以达到其非法目的的行为。其主要特征是三个虚假,即诉讼主体虚假,案件基本事实虚假和关键证据虚假。换言之就是整个诉讼的实质是虚假的,双方不具有实质性的争议。
  其次,应明确虚假诉讼与诉讼欺诈的关系。纵观诉讼欺诈和虚假诉讼的概念,可以看出两者似乎是同一概念,解释的是同一问题,都是利用虚假的方法,采用欺诈的手段,促使法院作出错误的裁判,以使自己或他人获得某些利益,但笔者认为,两者却并不完全等同,具体区别如下:

1、从诉讼双方事先有无预谋来看,虚假诉讼的诉讼双方一般事前存在恶意串通,如前述三个案例中,原、被告双方事前均有预谋;而诉讼欺诈的原、被告双方却不一定事先预谋,有时诉讼的另一方并不知情。如河南省某公司原法定代表人田强于1999年11月退出该公司。2001年5月,社会人员李鸣拿着一份售房合同及收据起诉该公司,要求法院判令该公司退还所收房款17万元及利息。田强冒充该公司签收了法院送达的诉讼副本、应诉通知书。开庭时该公司因此未能出庭,法院判决李鸣胜诉,判决生效后,法院强制执行时,该公司才知道这场官司 。此案即是典型的诉讼欺诈,然而该案中该公司却并不知情,与原告也无串通。

2、从结案方式来看,虚假诉讼的诉讼双方之间因不具有实质性的争议,所以双方一般较为默契,不存在激烈的诉辩对抗场面,案件也多以调解方式结案,且履行较易,如前述三案例。而在诉讼欺诈案件中,在诉讼双方没有预谋的情况下,一般多以判决方式结案。如甲、乙合开A公司,与B建筑公司有经济来往,B公司因业务原因向A公司借款400万元并写下借据。其后B公司陆续还款,最后尚欠20万元,遂将一价值20万的建筑工程折抵欠款还给A公司,但未要回借据。因甲、乙借丁钱未还,丁欲起诉甲、乙,甲、乙遂将20万元的借据转让给丁,要求丁起诉B公司,否则不还钱。丁在不知情的情况下起诉。后案发,甲、乙均被公安机关逮捕 。本案后,B公司和丁即不可能调解结案。

3、就诉讼本身来看,虚假诉讼的本质是虚假的,诉讼只是当事人双方为实现非法目的而采用的手段,其侵害的多为案外人利益或国家政策、法律规定,如借离婚为名逃避债务,规避计划生育等;而诉讼欺诈中,就诉讼本身而言,诉讼可能是真实的,一方当事人实施欺诈是为了损害对方当事人利益,如诉讼中一方威胁、协迫证人作证,为胜诉而伪造证据,毁灭证据等。

4、就诉讼实质来看,虚假诉讼中的诉讼双方没有真实的利益冲突,双方不具有实质性的争议内容。且诉讼双方之间的关系较为密切,原、被告多为夫妻、父母、子女等近亲属关系,或者是同学、朋友,当事人往往利用亲情和人情关系为自已编造虚构事实;而诉讼欺诈中诉讼双方则可能存在利益上的冲突,如前所述存在诉讼欺诈情形的两个案例中,诉辩双方均存在利益的冲突。

5、从案件发生的范围来看,虚假诉讼只能发生在民事诉讼领域,因为行政诉讼和刑事诉讼基于其一方诉讼主体的特殊性,诉辩双方不可能会事先预谋串通;而诉讼欺诈则在刑事案件中也可能发生。如行为人为达到其非法目的而自制伤情,提起刑事自诉。又如犯罪分子被抓获后,冒用他人身份证明,为求轻判假报身份。

6、从处罚方式来看,虚假诉讼因在法律上没有明文规定,处罚起来于法无据;而对于诉讼欺诈而言,对部分诉讼欺诈行为应如何定性处理已有规可循,2002年10月24日最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为应如何适用法律问题的答复》中已作出了具体规定,尽管《答复》不具有司法解释的效力,且内容上和效力上都有很大的局限性,但毕竟使部分诉讼欺诈行为处理时有据可依。
通过以上对虚假诉讼和诉讼欺诈行为的比较,我们可以看出,虚假诉讼与诉讼欺诈虽然在一定范围内两者的界限并不明显,且有时互相包含、从叠,但还是有一定区别的。那么两者究竟是什么关系呢?从两者实施的行为方式来看,诉讼欺诈所采用的方法一般多为三种,一是虚构事实+伪造证据+提起诉讼,二是隐瞒事实+伪造证据+提起诉讼,三是在已开始的诉讼中伪造证据。而虚假诉讼所采用的方法相对单一,即虚构事实+虚假陈述+伪造证据+提起诉讼。因此从两者实施的方法上来看,笔者认为,虚假诉讼应被广义的诉讼欺诈所包容,即虚假诉讼是广义的诉讼欺诈的一种表观形式。

三、有关虚假诉讼行为的论争

(一)国外有关虚假诉讼的观点
  当今绝大多数国家的刑法典中对虚假诉讼行为没有做出专门的规定,但以德、日为代表的大陆法系刑法理论界却对此行为早有关注,其教材及其他刑法理论著作中一般都有论及该行为,其学说主要有肯定学说和否定学说两种观点,其核心在于虚假诉讼行为能否构成诈骗罪。
  持否定观点的学者认为,虚假诉讼不构成诈骗罪。主要理由是民事诉讼采用的是形式真实主义,而不问法院是否陷入错误;很多时候法官明知行为人提供的证据是虚假的,也不得不作出有利于行为人的判决。所以,虚假诉讼中,行为人利用的是民事诉讼制度,法院不存在被欺骗的情况 。而持肯定观点的学者则认为,法官完全可能成为处分财产的受骗者。因为即使采用形式真实主义,法官仍应根据事实做出判决;法官得知当事人的虚假主张后,也有做出正确判决的相应途径;所以法官根据当事人提供的虚假证据做出错误判决,显然是受欺骗的结果,故不可否认其为受骗人与财产处分人 。目前,在司法实践中,德日的判例都持肯定说的立场。
  由于受到大陆法系的影响,我国台湾地区刑法理论著作对此也有相关的论述。例如,台湾学者甘添贵认为:“对此情形,一般通说均认为,行为人提供伪造之证据,使法院误信为真正而陷于错误,致为原告胜诉之判决,亦属诈术之一种手段......自得成立诈欺罪” 。

(二)我国有关虚假诉讼定性之论争

  对于虚假诉讼行为的定性,我国理论界存在较大的争议,归纳起来主要有三种观点,即无罪论、有罪论和区别情况定性论,其中有罪论中又分为此罪与彼罪的争论。
1、无罪论。持该观点的学者认为虚假诉讼不构成犯罪,其理由是现行刑法中对虚假诉讼行为没有明确的条文对其进行规范,按照罪刑法定的原则,法无明文规定不为罪,所以对于虚假诉讼行为只能按照无罪来处理。

2、有罪论。持此观点的学者认为虚假诉讼行为构成犯罪,但在此罪与彼罪的认定上却观点各异,目前流行的观点主要有以下几种: