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论对ADR的司法审查/周成泓

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 06:50:56  浏览:9558   来源:法律资料网
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论对ADR的司法审查

周成泓


一、ADR基本法
当代ADR的迅速发展,特别是在司法体系中的广泛应用,使得将其纳入规范化和法制化轨道成为现实需要,其目的是既充分发挥ADR的功能和优势,又不致造成对司法乃至法治的破坏和威胁。目前,世界各国在ADR立法方面尚未形成具有普遍性的制度和经验,还没有系统的ADR法。笔者一下对其作一个初浅的探讨。
目前,绝大多数国家在建构多元化纠纷解决体系时,都是先确定权力的配置,明确划分各种纠纷解决机制的法律性质,对纠纷解决机构的权限。人员构成、功能和基本原则作出原则性的规定。这类调整可称为ADR基本法,包括宪法对替代性纠纷解决方式的原则规定,法院组织体系方面的法律制度对司法权于ADR之间关系的界定,以及司法于行政权在不同的纠纷解决中的权限划分,等等。还包括民事诉讼法的有关规定。近年来,随着社会发展利用ADR的客观需求增加,一些国家专门制定了宏观的ADR法案或对先行民诉法典进行了修改,以表明国家对发展ADR的政策和基本措施。
此外,多数国家通过专门法建立不同形式的替代性纠纷解决方式机制,如在民事诉讼中建立仲裁、调解等制度;通过劳动法建立劳动法院或劳动调解、劳动仲裁等机构;通过消费者权益保护法建立相关的纠纷解决机制等。其中每一种ADR制度都可能形成一个独立的法律机制。
再次,当各种不同性质和形式的ADR发展到一定阶段之后,还应根据需要适时通过法律法规、政策、司法解释等,对社会保障制度、司法制度、行政管理制度之间进行总体协调,建立相互间的衔接和协调机制。
最后,当ADR在实践种出现新的需求和问题时,可以通过制定发布新法规、修改现行法、授权法院或主管机关通过内部或局部规则进行实验和探索等方式,经过一定实践的经验积累之后,再以普通法形式进行确认和规范。另一方面,对于某些发展中的新领域,则可以鼓励有关社会团体和企业以自治方式探索纠纷解决的途径。
二、ADR程序法
正当的程序保证是现代ADR的基本原则,也是ADR法制化的重要内容。当代各国的ADR法主要是指其程序法,其内容除了ADR运作的基本原则以外,主要是围绕程序的各个环节作出的具体规定。ADR的基本原则依ADR性质和形式的不同而各有侧重,例如我国人民调解和法院调解均强调自愿、合法及非诉讼必经阶段三原则,其他国家和地区的ADR制度也都存在明确规定的,或虽未明确规定但体现在程序中的基本原则。
当代ADR程序根据其性质也各有不同,例如,法院附设ADR受司法权的性质所决定,必然在实体和程序两方面较民间ADR更为严格;而行政性ADR则依行政裁量权的权限可以有一定程度的灵活性。然而,由于法院附设ADR与当事人的诉讼权利关系最为直接和密切,程序保证也就显得最为重要。
理论上,惟有司法的解决才是真正具有终局性的,然而在现实的民事司法制度的建构和民事纠纷解决的实践中,贯彻始终的还是当事人主导原则,当事人的处分权在某种程度上可以成为限制或免除司法权正当行使的正当理由。例如,仲裁契约可以作为对抗司法审查的理由。当代追求司法效率的时代思潮更倾向于减少或限制司法审查的范围,并且积极主张当事人以契约方式合意解决纠纷,这是多数ADR处理结果采用的形式。但另一方面,司法审查的权限和必要性仍然存在,这不仅是社会对正义公平价值的最高保障措施,实际上也是为了更好地提高司法效率、节约司法资源的需要。
对ADR解纷结果的司法审查的最典型的方式有以下两种:
第一、法定审查。法定审查重在对ADR的监督,通过对处理结果的审核、确认或批准、登记等形式,排除其实体内容重和程序上可能存在的违法或其他问题及瑕疵,使其产生法律效力,避免因事后当事人再行起诉或上诉而造成资源浪费。这方面的例子如我国台湾地区对于乡镇市调解的司法审查,其《乡镇市调解条例》第23规定:“成立之日起七日内,将调解书送请管辖法院审核”、第24条规定:“调解经法院核定后,当事人就该事件不得再行起诉、告诉或自诉”。
第二、依当事人申请的司法审查。这种审查一般是在ADR的处理结果达成或作出并且生效后,当事人一方或双方认为该结果具有法定无效或可撤销要件,从而向法院提起诉讼,主张宣告该结果无效或将其撤销。对ADR处理结果是否具有无效要件的司法审查实际上不是对权利、义务的确定,而是对法律适用的妥当与否的一种评价。因此,审查主要是针对纠纷解决的过程本身。依当事人申请的司法审查既可以是针对法院外的纠纷解决机关作出的、未经法院审核的纠纷处理结果,也可以是已经法院审核的ADR文件。
即使是对诸如仲裁裁决这种具有终局效力的处理结果,法院也往往拥有最高的审查权,可以通过诉讼程序宣告其无效、不予执行或将其撤销。
在当代民事纠纷的解决重,基于当事人自治和效益两个基本原则,对ADR处理结果的司法审查应该限制在尽可能效的范围内,以避免司法资源的浪费。

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宁夏回族自治区生产建设项目水土保持方案报批管理规定

宁夏回族自治区人民政府


宁夏回族自治区生产建设项目水土保持方案报批管理规定
宁夏回族自治区人民政府



第一条 为了预防和治理水土流失,根据《中华人民共和国水土保持法》和《宁夏回族自治区实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》,结合我区实际,制定本规定。
第二条 凡在本自治区行政区域内的山区、丘陵区、风沙区从事自然资源开发、生产建设的单位和个人,均须向县级以上人民政府水行政主管部门申报水土保持方案。
第三条 县级以上人民政府水行政主管部门负责水土保持方案的审查及签发《水土保持方案合格证》。
生产建设项目范围在县(市、区)境内的水土保持方案,由县级人民政府水行政主管部门审批,签发《水土保持方案合格证》;跨县(市、区)、跨行署(市)区域的生产建设项目的水土保持方案,由项目所在地的县级人民政府水行政主管部门分别提出审查意见,经上一级人民政府水
行政主管部门批准后,签发《水土保持方案合格证》。
第四条 县级以上人民政府水行政主管部门在接到生产建设单位和个人申报的“水土保持方案报告”后,应当派人员进行现场勘察;经审查,“水土保持方案”合格的,发给《水土保持方案合格证》,并监督其方案的实施。
第五条 经批准的水土保持方案,不得擅自改动,确需修改时,须经原批准单位批准。
经批准的水土保持方案所列水土保持设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。
生产建设项目中水土保持设施的竣工验收应有水行政主管部门参加并签署意见。水土保持设施验收不合格的,生产建设项目不得投产使用。
第六条 生产建设项目的单位或个人在向环境保护行政主管部门、土地管理行政主管部门、地质矿产行政主管部门和计划部门申请办理有关手续时,应当持经水行政主管部门批准的水土保持方案及其签发的《水土保持方案合格证》。
第七条 水土保持方案报告内容主要包括:
(一)生产建设项目的地理位置、环境条件;
(二)生产建设规模;
(三)水地保持现状;
(四)因生产建设可能造成新的水土流失预测;
(五)水土保持措施;
(六)概算及效益;
(七)实施方案及措施等。
第八条 生产建设项目的单位和个人因技术力量等原因无力提出水土保持方案的,可以向水行政主管部门提出申请,由水行政主管部门委托有关单位代为提出水土保持方案。
第九条 本规定颁发前已建和在建的项目,未申报水土保持方案的,必须在本规定发布之日起一年内补报水土保持方案;逾期不报的,按照国家及自治区有关法律、法规规定予以处罚。
第十条 水土保持方案报告编写提纲、水土保持方案审定书和《水土保持方案合格证》,由自治区水行政主管部门制作并收取工本费。收费标准由自治区财政厅、物价局会同自治区水行政主管部门核定。
第十一条 本规定由自治区水利厅负责解释。
第十二条 本规定自发布之日施行。



1994年9月10日
全国首例电子地图侵权案评析
——议道路图基础数据的著作权属性

许 峰

全国首例电子地图侵权案,即上海市测绘院诉上海城市通网络信息技术有限公司、上海易图通信息技术有限公司、新世界数码科技(上海)有限公司、新世界数码基地有限公司(香港上市公司)等著作权侵权案件于近日二审判决,在历经近十次开庭、历时三年的审理之后,终于落下了帷幕。笔者作为本案被告方的主要代理律师,全程参与了本案的一审和二审程序。
该案判决被告方赔偿原告损失100万元,虽然与原告500万的索赔请求相比已经大幅下降,但百万赔偿在我国著作权侵权诉讼中仍属少见。从笔者办理的大量知识产权案件中来看,由于知识产权客体的无形性和载体的可复制性,原告往往对侵权事实及损失依据举证不足,从而导致法院在认定侵权的情况下,适用法定赔偿,造成十赔九不足的现象。该案中,原告用于证明自身损失及被告违法所得的证据同样是不足的,但法院大胆的采用了举证责任倒置及事实推定的方法,适用“接触加相似”的原则,行使自由裁量权,同时也结合了部分法定赔偿,最后认定侵权成立和百万侵权赔偿。笔者认为,在知识产权案件中推行如此犀利的审判风格,对于推动知识产权保护和社会法制进步有着积极的意义,应当予以肯定。
在该案的审理过程中,法院主持了近十次庭审,基本上是围绕被告的数据来源、原被告数据的相似性以及原告损失和被告获利等事实问题展开调查,但对于道路图基础数据(以下简称“系争标的”)是否构成著作权法意义上的作品,是否受到著作权法保护这样一个基础问题却没有展开讨论。一审及二审的判决书中对该问题也仅仅是一笔带过,认定电子地图道路图数据系传统纸质地图的电子化,构成著作权法意义上的作品,受到著作权法保护,而没有充分阐明这一判定法律或理论依据。对此,笔者持不同观点。
如图1、图2所示,本案系争标的并非日常所见的旅游交通图,而仅仅是道路、铁路、河流等基本地理要素的测绘成果,即俗称的地图底图,因此称之为道路图基础数据。其仅仅表现为直线、折线以及地理符号的组合,没有着色,没有明确的行政区划,也没有公交线路、特殊建筑、地图索引等附加信息。





著作权法上的作品的决定性要素就是独创性。一个作品是否具有独创性,可以从两个方面进行判断。第一,从该作品的制作过程来看,作者通过何种方式和过程来完成作品,是否是独立完成,而且在这种方式和过程中,是否发挥了创造性。第二,从作品本身来看,是否包含了与众不同的、独创性的要素。针对上述系争标的,笔者认为:
第一,系争标的的制作过程没有发挥创造性。
独立创作是指作者发挥自己的智慧,独立运用一定的方法技巧,将自己的意志表达为作品的过程,简单的说,就是“独立完成+一定创作高度”。人的智力活动可以分为两类,一类是创造性的智力活动,另一类是非创造性的智力活动。只有创造性的智力活动,而且要达到一定的高度,才能产生受著作权法保护的作品。
从本案系争标的的制作过程来看,其只是由制作人员,将测绘、飞机航拍、卫星遥感所获得的客观地理信息用简单的线条,机械地表达出来,实质上是对地理信息的复制。这一过程是一个根据规则进行技术处理的过程,而非发挥主观能动性进行创作的过程。地图必须忠实地反映客观地理信息,这是任何地图绘制人员都不能违反的原则。对于本案系争标的而言,应当具有唯一性。任何一个此类地图基础数据的绘制人员,都是尽可能的向客观真实靠拢,没有创作的余地。
在诉讼中原告认为,不同的绘制人员绘制出来的底图都是不同的,这种差异性就是主观创作的客观反映。不同的绘制人员绘制成果的客观差异性无可否认,在科学允许的范围内,人为的差别是不可避免的。但这种差别并不是绘制人员主观上进行创造性智力活动的结果,而是客观规律所导致的必然结果。因此,这种客观上的差异并不能说明系争标的就是创造性的产物。

第二,系争标的本身没有包含具有独创性的要素。
本案系争标的是由若干简单直线、折线和符号组成的地图底图,这些线条及符号的组合表达了相应的基础地理信息。首先,单一的线条和符号本身显然不具有独创性,而且其中的符号也是行业规范或约定俗称的表示方式;其次,若干线条及符号的组合排列,即数据的组合,则是对客观地理信息的机械表达,其取舍和排列方式不是主观创作的结果,因此这种组合显然也不具有独创性。
道路信息是客观存在的,它不以人的意志力而改变,因此,道路图基础数据本质上属于公有领域的范畴。

第三,对系争标的制作过程中所付出的劳动和投资并不必然产生著作权。
在考察系争标的的独创性时,必须要与制作系争标的时所付出的劳动和投资区分开来。劳动和投资是制作系争标的所必不可少的,原告或相关主体也据此对有关的测绘成果享有使用权和受益权,但这并不构成系争标的的独创性,也绝不是著作权的形成要素。
纵观我国现今的法律法规,从没有哪部法律法规直接或间接赋予此类测绘成果以著作权,即使是我国测绘领域的最高等级的法律《中华人民共和国测绘法》、国务院颁布的《中华人民共和国测绘成果管理规定》和上海市人民政府颁布的《上海市测绘成果管理规定》也仅规定了测绘成果的有偿使用制度,即赋予了地图测绘、制作者的使用权和收益权,而没有著作权的规定。

第四,地图中受保护的是其中的创造性要素。
国家版权局版权管理司1998年8月14日权司(1998)41号文《关于地图著作权纠纷的答复》中提及:
地图中受著作权保护的成分应是作者独创的部分。由于地图以及科学作品的特点,地图中的很多部分不受著作权法保护,例如表现地理、地形的基本要素,表现方向、距离的经纬线、标尺,表现水平位置以及陆地、水域的颜色和通常绘法,表现城市、铁路、公路的图例,表现山脉、河流、湖泊、城市以及居民点等所在的客观位置等等。因科学作品的特性决定,其表现方法均限于唯一或者有限的几种之内,其反映的内容必须与客观事实相符,任何人都不可避免地以这种唯一或者有限的方式绘制地图,也使任何人就同一地区绘制的地图所反映的内容不可避免地相同或者近似。凡这种由于唯一或者有限的绘制方式,或者由于受客观所致的内容而出现的相同或者近似,都是法律所允许的,换言之,也是法律所不保护的。
由此可见,并不是任何地图都能构成所谓的地图作品,而且即使构成地图作品,其中很多要素都不受著作权法保护,受到保护的仅仅是地图中具有独创性的部分。这些受著作权法保护的部分,主要是指绘制人员在不违反行业制图规范及惯例的前提下,设计运用各种颜色、线条和符号,以其认为最佳的表示方法,将允许自由移动、变化的地理要素的表示形式,如地名的大小、字体及标识方式、特定地理信息(如知名建筑)的标识方式,地图整体色彩安排,并同他选择的适宜的比例尺、经纬网的形状组合在一起,形成一个完整的整体。将这些要素通过线条、颜色、文字、数字、符号等在载体上加以表现,使地图在保持真实性、客观性的同时,体现出一定的美感和艺术性,这才是地图作品独创性的真正所在。而本案系争标的恰恰不具备这些独创性的要素。

综上所述,笔者认为在考量地图这类科学作品的著作权属性时,不能笼统而言,而应当按照独创性的标准,严格区分其中的要素,以科学的划定保护范围。

(本文发表于www.hpipr.com)


作者信息:
许峰,上海市华益律师事务所知识产权部主办律师,合伙人。