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试述司法解释和行政解释二者效力区别/王晴

作者:法律资料网 时间:2024-06-18 01:37:45  浏览:8643   来源:法律资料网
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          试述司法解释和行政解释二者效力区别

             作者:王 晴

  行政权的从属性表现在对立法权的从属关系上,但是否从属于司法权,目前我国没有明确的定论,如果按照三权理论,司法权是终审权,行政权最终要受司法权的监督和审查,不过我国议行合一制的体制并没有否定具体行政行为要受司法审查和监督,所以也就不可完全排除部分行政权对司法权的从属性。问题是司法解释、行政解释和立法解释在法律的正式解释中三者是否有效力上的差别和逻辑上的主次位序?一般认为:立法解释根据解释主体的对应性和解释对象的对应性与被解释的法律具有同等的效力,而司法解释有学者把“具有普遍的司法效力”当作它的一个重要特征,其实所有正式解释都具有程度不同的普遍的法的效力,行政解释和司法解释与其执法和司法行为是合为一体的,如果是依法作出的,当然具有法的效力,相对人应当服从。那么既然具有法的效力,就肯定地可以普遍地和反复地适用。尤其从行政机关执行法律的具体行政行为时适用法律的效力渊源考虑,行政诉讼法规定了人民法院审理行政案件,适用法律和法规,规章只作为可以参照的对象。但同时大量的司法实践证明,司法解释被直接引用成为判决书的依据,这实际上说明司法解释和最高法院的案例(判例)对司法审判实践的指导作用在逐步加强,司法解释的效力已经高出了行政规章的效力等级,这是世界两大法系融合的共同趋势和符合现代法律制度发展方向和国际习惯的。司法解释的适用不仅仅限于司法审判过程中和对相对人的法律适用,既然作为法的适用其普遍性已经达到行政机关执行法律的具体对象和目标,达到行政机关的具体的法律适用对象。倒是行政解释甚至行政规章,虽然含有行政自由裁量权的应然内容,但因为它无一例外的从属于立法权,最终不能和可能例外的不从属于立法权的司法权产生的司法解释的效力相提并论。因此,国家工商局工商标字[2004]第14号《国家工商行政管理总局关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》中称,“司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释,对各级司法机关如何适用法律具有约束力。行政机关在办案时可以参考有关司法解释,但不宜直接适用司法解释。”这个“参考”司法解释的行政解释是缺乏严谨和难以自圆到行政诉讼中行政规章仅具有参照价值的一家缺陷之说。何况是行政解释,在司法审判中恐怕就根本没有立足和选择的余地了。

  执法实践中所涉及到的司法解释,最多的是民事规范,这部分又称之为实质的民法,例如对商标侵权的司法解释、12315处理消费纠纷所涉及到的民事法律规范的适用。而司法解释一般很少对行政程序和行政法律范畴的事项作出解释,除非与行政诉讼有关它对行政执法几乎根本没有涉及和越权的解释。因此,但凡行政机关要在其行政行为中直接适用法律特别是民事法律,就必然不可避免地直接适用到相关的司法解释。虽然司法解释目前尚不属于我国法律正式的渊源,但在民事法律规范的构成体系中,有关行政执法涉及执行民事法律时,必然涉及到司法解释对民事法律规范具体适用的规定。此时民事法律规范与相关司法解释构成一个完整体系不可避免地直接适用于行政执法的个案。而当司法解释与行政解释不一致时,司法解释与法律和民事法规规范的这种完整体系性并不受到影响或打破,相反行政解释在司法对行政的事后审查和事中救济监督中却处于孤立的地位。因此司法解释在行政执法中显然具有优先于行政解释适用甚至直接适用的效力。需要明确认识和区分的是,当行政执法在行政处罚个案适用法律时就已经具有了法律适用的性质,而不仅仅为执行法律,所以不论当事人的守法还是行政机关的法律适用(包括行政处罚和行政调解,但排除直接的法律执行阶段和相应内容),司法解释都不可避免的成为个案中直接的适用的对象。

  回头来看上文中一句话“倒是行政解释甚至行政规章,虽然含有行政自由裁量权的应然内容,但因为它无一例外的从属于立法权,最终不能和可能例外的不从属于立法权的司法权产生的司法解释的效力相提并论。”——它提出了一个很微妙的问题。

  微妙到了什么地步?

  一是中国不承认法官造法,但实际上有些司法解释近似于造法,而且现实中不应当也没有其他一种权力来替代或者推翻司法解释的作用或者效力。一种很微妙的只可意会不可言传的“立法权”或“判例法”。对立法的僵化和立法机关的无能这种司法改革已经起到积极的作用。

  二是行政权绝对从属于立法权,实际上它不可能也永远不应当与司法权相平等。在我国具有行政兼理司法封建历史传统和现行议行合一体制下,司法权如果能够对议会和行政权加以参佐干预,无疑是一种平衡与和谐的创制。

  三是涉及到三权地位的司法解释在行政执法中的适用问题,是个敏感问题,也是法治民主进步而又不敢不回避的问题。不管参考也罢,参照也罢,直接适用也罢。实践当中如对商标侵权行为的认定,行政处罚和刑事处罚的分界等问题行政执法部门事实上都是直接适用的。请示不请示,批复不批复,大家都得这么作,大家都是这么作的,大家必须这么作。这个突破原则的回答无论如何不能勉强由行政部门所能作出。作出来不是第一个吃螃蟹的人,而是违反“书本上的宪法”的,所以,为了保持社会进步,还是保持这种微妙为好。

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吉林省交通厅转发交通部关于印发公路工程施工招标资格预审办法的通知

吉林省交通厅


吉林省交通厅转发交通部关于印发公路工程施工招标资格预审办法的通知

吉交建管[2006]38号 


  各市(州)交通局、厅直有关单位: 
  现将交通部《关于印发公路工程施工招标资格预审办法的通知》(交公路发[2006]57号)转发给你们,请认真贯彻执行。 
  附件:《关于印发公路工程施工招标资格预审办法的通知》 
                           二○○六年三月十六日 
  
             交公路发[2006]57号 
        关于印发公路工程施工招标资格预审办法的通知 
各省、自治区交通厅,北京、重庆市交通委员会,天津市市政工程局,上海市市政工程管理局,新疆生产建设兵团交通局: 
  为规范公路工程施工招标资格审查工作,现将《公路工程施工招标资格预审办法》印发给你们,请遵照执行。 
                        二00六年二月十六日 
          公路工程施工招标资格预审办法 
第一章 总 则 
  第一条 为规范公路工程施工招标资格预审工作,依据《中华人民共和国招标投标法》和《公路工程施工招标投标管理办法》,制定本办法。 
  第二条 公路工程施工招标实行资格预审的,适用本办法。 
  第三条 公路工程施工招标资格预审是指招标人在发出投标邀请前,对潜在投标人的投标资格进行的审查。只有通过资格预审的潜在投标人,方可取得投标资格。 
  第四条 潜在投标人是具有独立法人资格、持有营业执照、具有与招标项目相应的施工资质和施工能力的施工企业。 
  第五条 资格预审工作由招标人负责,任何单位和个人不得非法干预。 
  第六条 资格预审工作应遵循公开、公平、公正、科学、 择优的原则,不得实行地方保护和行业保护,不得对不同地区、不同行业的潜在投标人设定不同的资格标准。 
第二章   资格预审程序和要求 
  第七条 资格预审按下列程序进行: 
  (一)招标人编制资格预审文件; 
  (二)发布资格预审公告; 
  (三)出售资格预审文件; 
  (四)潜在投标人编制并递交资格预审申请文件; 
  (五)对资格预审申请文件进行评审; 
  (六)编写资格评审报告; 
  (七)发出资格预。审结果通知。 
  第八条 资格预审文件应当载明以下主要内容: 
  (一)资格预审公告; 
  (二)资格预审须知; 
  (三)资格预审申请表格式; 
  (四)有关附件:工程概况、各标段详细情况、计划工期、 
实施要求、建设环境与条件、招标时间安排等。 
  招标人应根据工程实际,科学划分标段,合理确定资格  标准。 
  第九条 资格预审公告应当载明以下内容: 
  (一)招标人的名称和地址; 
  (二)招标项目和各标段的基本情况; 
  (三)各标段投标人的合格条件和资质要求; 
  (四)获得资格预审文件的办法、时间、地点和费用; 
  (五)递交资格预审申请文件的地点和截止时间; 
  (六)招标人认为应当告知的其他事项。 
  资格预审公告应在国家指定的媒介上公开发布。公告中不得含有限制具备条件的潜在投标人购买资格预审文件的内容。 
  第十条 资格预审须知应当载明以下内容: 
  (一)潜在投标人可以申请资格预审的标段数量,以及可以通过资格预审的标段数量; 
  (二)对潜在投标人的施工经验、施工能力(包括人员、设备和财务状况)、管理能力和履约信誉等的要求; 
  (三)对工程分包、子公司施工、联合体投标的规定和要求; 
  (四)资格预审申请文件编制和递交要求(包括编制格式、内容、签署、装订、密封及递交方式、份数、时间、地点等); 
  (五)资格预审文件的修改和资格预审申请文件的澄清的要求; 
  (六)资格预审方法、评审标准(包括符合性条件、强制性标准、评分标准等)和合格标准; 
  (七)资格审查结果的告知方式和时间; 
  (八)招标人和潜在投标人分别享有的权利; 
  (九)招标人认为应当告知的其他事项。 
  第十一条 招标人应当按照资格预审公告规定的时间、地点出售资格预审文件。自资格预审文件出售之目起至停止出售之日止,最短不得少于5个工作日。 
  第十二条 资格预审文件的售价应当合理,不得以营利为目的。具备条件的,可以通过信息网络发售资格预审文件。 
  第十三条 招标人应当合理确定资格预审申请文件的编制时间,自开始发售资格预审文件之日起至潜在投标人递交资格预审申请文件截止之日止,不得少于14个工作日。 
   第十四条 招标人如需对已出售的资格预审文件进行补充、说明、勘误或者局部修正,应在递交资格预审申请文件截止之日7日前以编号的补遗书的形式通知所有已购买资格预审文件的潜在投标人。对已出售的资格预审文件进行补充、说明、勘误或者局部修正的内容,为资格预审文件的组成部分。 
    购买资格预审文件或递交资格预审申请文件的单位少于三家的,招标人应重新组织资格预审或经有关部门批准采取邀请招标方式。 
第三章   资格预审申请 
  第十五条 潜在投标人应当按照资格预审文件的要求,编制资格预审申请文件,并应载明以下内容: 
    (一)营业执照; 
    (二)相关工程施工资质证书; 
    (三)法人证书或法定代表人授权书及公证书; 
    (四)财务资信和能力的证明文件(包括近三年来财务平衡表及财务审计情况等); 
    (五)拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、相关资格证书及业绩证明,并按要求提供备选人员的相关信息; 
  (六)拟用于完成投标项目的主要施工机械设备; 
  (七)初步的施工组织计划,包括质量保证体系、安全管理措施等内容; 
  (八)近五年来完成的类似工程施工业绩情况及履约信誉的证明材料; 
  (九)目前正在承担和已经中标的全部工程情况; 
  (十)资产构成情况及投资参股的关联企业情况; 
  (十一)潜在投标人若存在工程分包、分公司施工或以联合体形式投标,应符合第十七、十八、十九条要求; 
  (十二)招标人要求的其他相关文件。 
  第十六条 资格预审申请文件(正本)应加盖法人单位公章,并由其法定代表人或其授权代理人签字。 
  资格预审申请文件应当密封,并按照资格预审文件规定的时间、地点和方式送达招标人。 
  第十七条 潜在投标人如有工程分包计划,应遵守以下规定: 
  (一)分包人应具备与其分包工程内容相适应的资质和施工能力; 
  (二)提供分包人的营业执照、资质证书、人员、设备等资料表以及拟分包的工作量。 
  第十八条 潜在投标人如由所属分公司承担施工,应遵守以下规定: 
  (一)明确具体承担施工的分公司名称及负责施工的主要内容; 
  (二)该分公司不得再以任何形式参加该标段的资格预审; 
  (三)资格预审申请文件应提供分公司施工经验、施工能力(包括人员、设备)、管理能力和履约信誉等方面的资料。 
  第十九条 潜在投标人如以联合体形式申请资格预审,应遵守以下规定: 
  (一)联合体主办人应具备与所投标段工程内容相适应的施工资质,成员单位应具备与所承担工程内容相适应的施工资质。由同一专业的单位组成的联合体,按照施工资质等级较低的单位确定施工资质等级; 
  (二)联合体主办人所承担的工程量必须超过总工程量50%; 
  (三)联合体各方签订联合体协议后,不得再以自己名义单独或以其他联合体成员的名义申请同一标段的资格预审; 
  (四)提交联合体各成员单位共同签订的联合体协议,明确主办人及成员单位各自的权利和义务以及应当承担的责任。 
  第二十条 具有投资参股关系的关联企业,或具有直接管理和被管理关系的母子公司,或同一母公司的子公司,不得同时申请同一标段的资格预审。 
  第二十一条 凡投资参股招标项目或承担招标项目代建工作的法人单位不得申请该项目的资格预审。 
  第二十二条 资格预审申请文件按要求送达后,在规定的递交截止时间前,潜在投标人可以撤回申请文件或修改申请文件。如需修改申请文件,应当以正式函件提出并作出说明。 
  修改资格预审申请文件的正式函件是资格预审申请文件的组成部分,其形式要求、密封方式、送达时间,应符合资格预审文件的要求。 
  第二十三条 对于按时送达并符合密封要求的资格预审申请文件,招标人应当向潜在投标人出具签收证明,并妥善保管,在规定的截止时间前不得开启。 
  第二十四条 在规定的截止时间后送达的或未按要求密封的资格预审申请文件为无效的资格预审申请文件。 
第四章  资格评审 
  第二十五条 资格评审工作由招标人组建的资格评审委员会负责。 
  第二十六条 资格评审委员会由招标人代表和有关方面的专家组成,人数为五人以上单数,其中专家人数应不少于成员总数的二分之一。 
  第二十七条 资格评审委员会的专家从国务院交通主管部门或省级交通主管部门设立的评标专家库中抽取。 
  但有下列情形之一者,不得进入资格评审委员会: 
  (一)与潜在投标人的主要负责人或授权代理人有近亲属关系的人员; 
  (二)当地交通主管部门或行政监督部门的人员; 
  (三)与潜在投标人有利害关系,可能影响公正评审的人员; 
  (四)法律、法规和规章规定的其他情形。 
  资格评审委员会成员名单在评审工作结束前应当保密。 
  第二十八条 资格评审委员会成员应当客观、公正地履行职责,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。 
  第二十九条 资格评审委员会成员不得私下接触潜在投标人,不得收受潜在投标人的财物或者其他好处,不得透露资格评审的有关情况。 
  第三十条 资格评审方法分强制性资格条件评审法和综合评分法两种。招标人可根据工程特点和潜在投标人的数量选择合适的评审方法。 
  第三十一条 对潜在投标人的资格评审,应当严格按照资格预审文件载明的资格预审的条件、标准和方法进行。不得采用抽签、摇号等博彩方式进行资格审查。 
  第三十二条 资格评审按以下程序进行: 
  (一)符合性检查; 
  (二)强制性资格条件评审或综合评分; 
  (三)澄清与核实。 
  第三十三条 通过符合性检查的主要条件: 
  (一)资格预审申请文件组成完整; 
  (二)资格预审申请文件正本应加盖潜在投标人法人单位公章,并由其法定代表人或其授权的代理人签字; 
  (三)潜在投标人的营业执照、法定代表人授权书及公证书有效; 
  (四)潜在投标人的施工资质满足资格预审文件的要求; 
  (五)潜在投标人没有正受到责令停产、停业的行政处罚或正处于财务被接管、冻结、破产的状态; 
  (六)潜在投标人没有正受到取消投标资格的行政处罚; 
  (七)潜在投标人没有涉及正在诉讼的案件,或涉及正在诉讼的案件但经评审委员会认定不会对承担本项目造成重大影响; 
  (八)潜在投标人符合本办法第十七条至第二十一条规定; 
  (九)潜在投标人没有提供虚假材料。 
  符合以上条件的,方可进入下一阶段的评审。 
  第三十四条 采用强制性资格条件评审法的,招标人应按照标段内容和特点,对潜在投标人的施工经验、财务能力、施工能力、管理能力和履约信誉等资格条件,制定强制性的量化标准。只有全部满足强制性资格条件的潜在投标人才可通过资格审查。评审结论分“通过”和“未通过”两种。 
  第三十五条 采用综合评分法的,招标人应对潜在投标人的施工经验、财务能力、施工能力、管理能力、施工组织和履约信誉等资格条件,制定可以量化的评分标准,并明确通过资格审查的最低总得分值。只有总得分超过规定的最低总得分值的潜在投标人才能通过资格审查。 
  对重要的资格条件也可制定最低资格条件要求,不符合最低资格条件的,不得通过资格审查。计算得分时应以评审委员会的打分平均值确定,该平均值以去掉一个最高分和一个最低分后计算。 
  第三十六条 综合评分法采用百分制,评分内容和权重分值划分如下: 
  (一)类似工程施工经验 分值范围15—25; 
  (二)财务能力 分值范围10—20; 
  (三)拟投入本标段的主要机械设备 分值范围10—20; 
  (四)拟投入本标段的主要人员资历 分值范围15—25; 
  (五)初步施工组织计划 分值范围10—15; 
  (六)履约信誉 分值范围15—25。 
  第三十七条 资格评审委员会对资格预审申请文件中不明确之处,可通过招标人要求潜在投标人进行澄清,但不应作为资格审查不通过的理由。如潜在投标人不按照招标人的要求进行澄清,其资格审查可不予通过。澄清应以书面材料为主,一般不得直接接触潜在投标人。 
  第三十八条 资格评审委员会在审查潜在投标人的主要人员资历和施工业绩、信誉时,应当通过省级以上交通主管部门设立的交通行业施工企业信息网进行查询;若潜在投标人所提供信息与企业信息网上的相关内容不符,经核实存在虚假、夸大的内容,不予通过资格审查。 
  第三十九条 对联合体进行资格评审时,其施工能力为主办人和各成员单位施工能力之和。对含分包人的潜在投标人进行资格评审时,其施工能力为潜在投标人和分包人施工能力之和。 
  第四十条 对通过资格评审的潜在投标人明显偏少的标段,在征得潜在投标人同意的情况下,评审委员会可以对通过评审的潜在投标人申请的标段进行调整。经调整后,合格的潜在投标人仍少于三家的,招标人应重新组织资格预审或经有关部门批准采取邀请招标方式。 
第五章   资格评审报告 
  第四十一条 资格评审工作结束后,由资格评审委员会编制资格评审报告,其内容包括: 
  (一)工程项目概述; 
  (二)资格审查工作简介; 
  (三)资格审查结果; 
  (四)未通过资格审查的主要理由及相关附件证明; 
  (五)资格评审表等附件。 
  第四十二条 招标人应在资格评审工作结束后15日内,按项目管理权限,将资格评审报告报交通主管部门备案。 
   第四十三条 交通主管部门在收到资格评审报告后5个工作日内未提出异议的,招标人可向通过资格审查的潜在投标人发出投标邀请书,向未通过资格审查的潜在投标人告知资格审查结果。 
  第四十四条 招标人不得向他人透露已通过资格审查的潜在投标人名称、数量,以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。 
  第四十五条 资格预审工作出现下列情况之一的,招标人负责组织重新评审。 
  (一)由于招标人提供给资格评审委员会的信息有误或不完整,导致评审结果出现重大偏差的; 
  (二)由于评审委员会的原因导致评审结果出现重大偏差的; 
  (三)由于潜在投标人有违法违规行为,导致评审结果无效的。 
第六章  附 则 
  第四十六条 对于公路工程附属设施以及工程规模较小、技术较简单、工期特别紧的工程或潜在投标人数量较少的,招标人如采取资格后审的方式,可参照本办法执行。 
  第四十七条 利用国际金融组织贷款、外国政府贷款和采用合资、合作、独资方式融资的公路项目,有特殊规定的从其规定。 
  第四十八条 本办法由交通部负责解释。 
  第四十九条 本办法自2006年5月1日起施行。交通部1997年8月1日发布的《公路工程施工招标资格预审办法》(交公路发[1997]451号)同时废止。 



对确立民事再审之诉的构想

杨帆
(湖北民族学院财经政法学院 湖北恩施 445000)


内容摘要:民事再审制度确立以来,对维护当事人合法权益,驱导实体正义,起到了重要的作用。但因其立法设计的缺陷,在实践中出现了一系列弊端,笔者基于对现行民事再审程序弊端的分析,认为应确立民事再审之诉,并对此作出了简略的构想。
关键词:弊端;基点;再审之诉;构想
我国民事再审程序的立法指导思想是“实事求是,有错必究”,设计目的在于维护当事人的合法权益,驱导司法公正。但因为立法的粗疏性,使得民事再审程序的强职权主义法理念与程序正义的观念相冲突,破坏了司法的独立性与权威性,在实践中显露出了一系列的制度弊端,使民事法律关系的稳定和社会经济的发展受到了很大的影响。重构这一模式,必须兼顾实体正义与程序正义的统一,利用合理的程序,制导实体的公平。笔者认为应当借鉴德国、日本等大陆法系国家立法模式,构建我国的民事再审之诉制度。
一、我国民事再审程序的主要弊端
我国民事再审程序继承了前苏联的立法理念,强调公权力的主导作用,削弱了当事人的处分权。同时由于规范本身的不完善性,在实践中出现了“申诉的时间没有限制,次数没有限制,申诉的级别法院没有限制,案件的种类没有限制”的四无限现象。结合现行民事诉讼法和司法实践,民事再审程序的主要弊端体现在:
1、再审程序发动主体范围过宽。根据民事诉讼法第177、179、185条的规定,人民法院基于审判监督权可以引发再审,当事人行使申请权可能引发再审,人民检察院基于检察监督权可以引发再审。这看似完备的启动机制中,隐含着不合理的因素:民事再审程序的民事性质决定了其应充分尊重当事人的处分权,而法院依审判监督权而发动再审,实质是扩大了法院的自由裁量权,违反了裁判中立与诉审分离的原则;检察院因抗诉而发动的再审,检察权的介入会改变当事人双方对立、平等对抗的格局,使另一方当事人将会面对权力强大的检察机关。同时,检察院监督只针对已发生法律效力的裁定、判决,对于没有参与庭审的检察机关也很难主动发现裁判的错误,实践中主要是根据当事人的申请,而法律已赋予当事人申请再审权利,再引入权力对权利的救济,违背了私法自治的法则。从私权纠纷,意思自治的角度讲,应当排斥法院、检察院的再审程序启动权。
2、当事人申请再审程序不合理。当事人申请再审的权利主要源自民事诉讼法第178条、179条的规定,但这些相应规定都比较抽象和原则,主要体现在:第一,人民法院对再审申请的审查程序缺省,导致审查的暗箱操作可能出现,诱导司法腐败,造成当事人申请再审难。第二,再审次数没有限制,久讼不决,不利于民事法律关系的稳定。根据民事诉讼法的规定,当事人可以在诉讼的任何阶段提供证据,以推翻原判决,引发再审。这对保护当事人合法权利是有一定益处的。但无休止的诉讼,不仅与既判力理论不相容,破坏法院判决的权威性,而且及于整个社会经济的发展,都是有害的。第三,法院审级设置不合理。在对再审受理法院的规定中,原审法院和上级法院一样对案件享有再审受理权。笔者认为,这是一个并不合理的规定,原审法院一般多为基层法院,审级低,法官素质不高,不易发现自身裁判的错误,难以满足当事人追求实体公平的诉讼心理。同时作为一种纠错程序,原审法院自己否定自己在实践中不太现实,也违反了“任何人不得为自己案件法官”的自然正义原则。所以应将再审案件一并由上级法院审理,对于由此而增加的负担,可以通过撤销基层法院告诉申诉庭来实现平衡。
3、当事人权能受限过度,申请再审权难以充分实现。在强职权主义立法理念的作用下,民事再审强调了国家的干预色彩,对当事人的权能进行了限制。在程序启动上,当事人享有的只是一种对生效裁判不服的“投诉”,并不能直接转化为主观的法权,当事人享有的“投诉”成为法院发现错误判决的一种线索;在申请审查上,由于固有的地方保护,很多案件在法院、检察院、人大、政府等的共同作用下,在某种程度上演化为了一种博奕。再审程序中的各种权力或利益(正当或不正当)相互较量,因而很难用独立的程序来规范;司法者虽然名为中立的裁判者,但实际上成为权衡各种力量大小的检测器,从而使正义的天平常常倾斜。
民事诉讼程序是一种引导纠纷良性解决的机制,程序的缺陷必然会导致矛盾的不良演变,不利于民事法律关系的稳定和经济秩序的正轨化。应当寻找一种合理的改革途径,改进现行的民事再审制度,使其更好地发挥效用和体现程序正义价值。
二、重构民事再审程序的基点
据中国法律年鉴的统计,1997年全国共审理一审民事经济纠纷案件4760928件,其中上诉270147件,占案件总数的5.8%,其中终审裁判被再审的65442件,占二审案件总数的24.4%,其中原判决被变更的14480件,占再审案件总数的22.11%,如此高的再审率和改判率一方面说明了民事再审制度的功用,另一方面也说明了判决的权威性未能彰显,民事再审程序本身存在很大的问题。结合对现行民事再审程序弊端的分析,可以看出有两个倾向:
1、偏重实体公平,忽略程序正义。民事再审程序设计上就是本着“实事求是,有错必究”的追求实体公平的理念,从民事诉讼法第179条规定的再审理由基本上是由实体引发的可以看出立法上对实体的追求和程序正义的忽略,对客观真实的追求固然重要,但如果抛开程序的正义,允许案件反复再审,势必会造成诉讼效率的低下和司法资源的浪费。“实体正义与程序正义是统一的,为追求一种价值观念的实现,而破坏另一种价值观念的实现,将会影响法律的正常运作。实体公正的实现应予制约,制约的方式就是再审程序的设计须体现出实体公正与程序公正同等的价值。”
2、强调权力压制权利。在再审启动中,当事人的申请权显得最为弱小和淡化,受到了法院审查权的限制,在有限的司法资源和数量庞大的再审申请的矛盾中,当事人的申请权并未得到充分的尊重。而法院和检察院启动的再审,是一种没有限制的自由发动,对予胜诉的当事人来说,随时会担心来之不易的胜利果实会因两院发动的再审而脱手让出,使确定的民事关系再度处于不稳定之中,之于判决的权威,之于民事法律关系的稳定,都应扩张权利而限制权力。
这两个倾向充分突出了民事再审的弊端所在,在对民事再审程序的重构中,只有从实体与程序并重,扩张当事人的权利为基点,才能克服和解决现行民事再审程序的症结,将当事人的申请再审权引入合理的诉讼轨道,纵观世界各国的立法例,大多数大陆法系国家再审程序的启动均由当事人的再审之诉引发。作为一种独立的诉讼,根据“有法益则有诉权”的法则,再审程序的发动只能由当事人,而非法院和检查院,这无疑是扩张了当事人的权利能力。同时,再审之诉作为有独立诉讼标的一级新的诉讼,则必须有相应的诉讼程序,彰显当事人的处分权和平等抗辩权,从而实现实体正义与程序正义的并重,伴现效益效率原则。基于此,笔者认为,要妥善解决民事再审程序问题,就应当借鉴德国、日本等大陆法系国家的立法例,并结合我国国情实际,确立再审之诉制度。在我国确立再审之诉制度,加强当事人在再审程序中的主体地位,这不仅可以规范再审程序的运行,改变现在发起再审主体过多且不合理的混乱状态,而且也有利于当事人诉权的行使,从程序上更有效地保障当事人的合法权益。
三、再审之诉设计构想
我国目前的再审程序并不是一种独立的诉讼程序,而是承接在一、二审之后的一种非独立的纠错程序。将民事再审程序依照“实体与程序并重,扩张当事人权利”的基点演进为民事再审之诉后,其将变成一种规范意义上的诉,内容上必然会发生一系列重大变化,涉及到再审之诉、审查受理、判决等等一系列方面。结合对日本新民事诉讼法,德国民事诉讼法的借鉴性分析,作出如下构想:
1、起诉。实行当事人独立起诉主义。再审之诉既然作为一种独立的诉讼程序,其程序的启动必然由当事人通过起抗拒引发。根据私法自治的原则,程序的启动权只能由当事人享有,对于已经发生法律效力的判决、裁定,当一人既有主张诉权的自由,也有放弃的处分权,而不再由法院和检察院可依职权发动,需要说明的是,再审之诉所针对的同样是已发生法律效力的裁判,而对于未生效的一审判决,当事人可以通过上诉获得救济;当然,终审判决一经作出,即产生效力,当事人不服的,就只有通过再审之诉获取救济。在适用的程序方面,既然是独立的诉讼,就应适用一审起诉程序,而并不因其是再审之诉而使其诉讼性质发生更改。
对于法院发现判决错误和检察院认为判决不合法的,应当如何处理?笔者认为,构建再审之诉目的之一就是限制公权力膨胀,如果允许两院依职权启动,势必与构建目的不符,也与私法自治及当事人处分权不容。两院即使认为判决有误,也不得依职权当然发动,除非当事人启动再审之诉,这便于维护判决的威严和当事人主体地们的维护。为了尽可能地实现实体公正,可以创设法院、检察院对当事人的起诉建议制度,当然,这是否有违审判中立原则确也值得细探。
2、受理。由原审法院的上级法院审查受理。借鉴世界上实行三审终审与再审之诉国家的立法例,均对再审之诉作出了限制,明确可以引发诉讼的法定事由。这就要求法院在受理时,必须进行审查,对于符合条件的,予以立案受理,不符合诉讼条件的,应用裁定驳回,而不再适用《若干问题意见》第206条所规定的使用通知驳回形式,体现再审之诉的性质。关于具体审查程序方面,应当考虑再审之诉性质的特殊性:一是其是针对已经发生法律效力的裁判提起的诉讼;二是当事人程序救济的终局性。这就要求审查程序应做到公开、公平、公正,可以借鉴英美法系的作法,举行听证会,以确保审查程序的公正性,联系我国国情实际,应当从诉讼标的性质,标的额大小两方面确立听证会条件,对重要、重大影响案件予以听证,这既有利于驱导程序、实体公正的统一,也符合我国司法资源不足的现状。
对于确定原审法院的上级法院受理,笔者认为应主要从以下几个方面予以考虑:第一,原审法院审级低,法官素质不高。一般民事案件一审法院一般为基层法院或者中级法院。普遍存在法官素质不高,案件定性不准,适用法律不当的现象。再审之诉作为当事人的终局救济途径,必然应对其民事法律关系作出尽可能正确的判决,确立稳定的民事法律关系,这就要求由较高审级的法院受诉,对案件作出正确裁判。第二,满足当事人诉讼心理的需要,当事人提起再审之诉的目的就是为了追求实体的公正,心理上希望由较高审级的法院来审理,取得一种获取公正判决的希冀藉慰。如果法律规定由原审法院来受诉,对当事人诉讼心理来讲,可能是难以满足的。同时,基于规定的统一性和司法偏差率的扩大,也应反对由原审法院和上级法院共享受诉权的作法。第三,原审法院自己否定自己不现实。在前面的论述中已经提到,原审法院对自己作出的判决进行否定,这在实践中是比较困难的,即使原审法院作出了否定性判决,这是否合理,同样值得商榷。根据诉讼法的原理,正确的判决可能只有一个,合理的判决可能有多个,同一法院中素质相近的法官的认识却是不会相同的,原审官依据其对证据的采信和案件事实的把握作出的合理判决却被再审法官用另一
合理判决予以否定,用合理的判决否决合理的判决,这本身是否也意味着不合理。
3、再审理由。民事诉讼法第179条对可以申请再审的理由作出了列举性规定,将民事再审改进为再审之诉发动后,对当事人的诉讼权利同时也应予以限制,实现与有限司法资源的匹配和判决稳定的维护。第一,既判力要求维护法院判决权威。法院判决是公权力对民事法律关系作出的确定,体现了国家干预色彩。判决一经作出,并依法定事由,不得启动可能变更判决的任何程序。德国民事诉讼法第579条、第580条,日本新民事诉讼法第338条也对再审理由作出了限制性规定,主要体现在两类事由,即重大??和严重缺陷。第二,民事法律关系的稳定和程序的及时终结性要求限制再审。民事诉讼的目的就是为了及时解决纠纷,便于民事法律关系的稳定。反复诉讼,久讼不决不符合经济效益原则,造成司法资源的浪费和社会经济发展的障碍。第三,法律真实与客观真实的差异性。众所周知,法院判决构建于证据所组构的法律真实,与客观事实之间存在差异,那是必然的,更何况我国《民事诉讼证据若干问题的若干规定》第41至46条确立了优势盖然性规则,使这种情形更成为可能。对当事人来讲或许是不公平的,但从程序正义角度分析,这是公正的。如果允许以客观事实质疑法律真实,将会陷入永无终局的尴尬境地,所以应当作出限制。参照德国、日
本立法体例以及相关学者的论述,可以确定以下的再审事由:(1)适用法律明显错误。(2)判决主张与判决理由矛盾。(3)审判人员组织不合法。(4)审判人员未适用回避程序。(5)未经合法代理。(6)审判人员发生与本案相关的职务犯罪。(7)当事人的诉讼代理人,对方当事人及代理人存在与本案有关的犯罪行为,影响案件裁判的。(8)证人、鉴定人、翻译人、勘验人在本案中存在犯罪的。(9)作为裁判依据的另一生效判决或行政决定,公正文书被撤销。(10)作为裁判依据的文书或物证是伪造或变造的。(11)本案裁判与已生效的相关裁判相矛盾的。(12)法院违反专属管辖受案。(13)其他可能影响判决公正的事由。
4、审理。再审之诉作为一级独立的诉讼,则应按照诉讼程序予以审理。在前面已论述到,再审之诉依照一审程序起诉,则相关的送达程序也应依照一审程序规定。这里所主要讨论的仅仅是再审是依据书面审理还是开庭审理,结合大陆法系国家立法规定,结合我国现实国情,笔者认为应确立书面审为主,庭审为辅的审理原则,对于重大疑难,影响较大的案件应当公开开庭审理,一般民事再审则适用书面审理。第一,再审之诉都是基于明确再审理由而提出的,原审当事人双方的起诉状、答辩状和原审笔录材料,可以明确案件事实和有针对性地查明起诉人再审理由在原判决的影响力和作用力,作出公正的裁判。针对原审中双方均无异议的事实可以直接予以认定,而对于当事人双方意见分歧很大的事实部分,可以创设听证制度,通过双方证据交换来达到明辨真伪的目的。第二,对于重大疑难,影响较大的案件则应当公开开庭审理,严格履行诉讼审理程序,以期正确探明案件事实,作出合理的公正判决。
5、判决。再审之诉确立目的之一就是为了更好地解决累讼的现象,所以再审判决一经作出,即为终局判决,当事人不得再以任何理由提出诉讼或再审。关于检察院的检察权配置应允许检察院通过抗诉而敦促法院对再审判决再行合议一次,对于合议结果法院应当即时通知检察院和当事人。但检察院抗诉权的行使,仅以一次为限。需要注意的是,配置检察院抗诉权,不是要对当事人主体地位的削弱,而是对法院的判决监督,同时,只赋予检察院一次为限的抗诉权对法院的中心地位不会构成威胁。这是否会产生公权力对权利的排挤问题,应当是利弊相存,如果取消检察院监督权,在法官并非身份象征的中国社会里,或许是行不通的。
6、诉讼费用。现行民事再审是不用交纳费用的,但再审之诉引发的再审是针对原审已经总结,判决已经发生效力的新诉讼,有着独立的诉讼标的和诉讼请求,是一级独立诉讼,应当收取相关的诉讼费用,既有利于解决司法经费紧张的局面,也有利于加强社会成员的法制观念,防止滥用诉讼权的现象发生。但再审毕竟是对原审未明确的法律关系的后续解决,与原审有着密切的联系。可以依照现行的《收费办法》减半收取。
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