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法运行中的制度黑洞/龙城飞将

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 00:19:38  浏览:9712   来源:法律资料网
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法运行中的制度黑洞
选自《法流失论——法运行的经济学观察》

龙城飞将


  制度黑洞使国家进出口贸易总额虚增,货物运输香港“一日游”,使外资赚取我国的制度利润影响中国国民经济和宏观经济形势的一个重要指标是进出口贸易总额,改革开放以来,我国的进出口贸易飞速发展,2007年我国进出口贸易总额达21,738亿美元,是1978年的106倍。外贸顺着2,620亿美元,外汇储备12,926亿美元,国外资产124,825亿元人民币 。这个指标既是我国综合国力增长的标志,也是与进口国经常引起贸易摩擦的一个重要原因。

  但是,在这个漂亮的数字背后,隐藏着巨额的水分。在海关和商务部的贸易统计表上,有一行“来自中华人民共和国的进口”的奇怪文字,2006年末,这个数字已经超过中国全年从美国的进口额,也就是说,中国是自己的第六大进口来源地。到2007年,这个数字达到857亿美元。

  中国向中国出口,中国从中国进口,这种类似“自己的嘴咬自己的鼻子”的令人无法设想的杂技动作,在中国外贸行业内却是每天大量地在上演。它的正式名称叫做“国货出口复进口”,业内俗称“香港一日游”。在过去的26年间,这一业务增长了3,056倍,直至巨额的贸易顺差把中国推上国际舞台的风口浪尖 。对于企业来说,国货复进口所产生的利润如同“天上掉馅饼”,一进一出之间,企业减免的增值税加上出口退税,最多可以得到两成至三成的利润。

  企业利用政策漏洞从事国货出口复进口贸易“堆高”了贸易数字,使国家无法对进出口形势作出准确的判断,形成中国对外贸易“假顺差”,也使中国承受压力。

  另一方面这一政策也造成大量税收流失。国内的材料、零部件、初级形态制成品及半制成品通过出口,出口企业得到国家退税;又通过加工贸易名义进口,进口企业得到了国家减免税。

  为解决有关问题,几年前有关部门就开始酝酿调整国货复进口政策 。现在国家批准了八个保税物流园区、五个保税港区、一个综合保税港区,享受出口退税政策,货物的“香港一日游”开始改为“保税区一日游”。但这只是部分缓解,不能根治。2007年3月,一个由国家税务总局、商务部、海关总署、中国人民银行组成的联合调查组,酝酿一场针对“非正常贸易增长速度”的大检查,以便堵住贸易数据失真的黑洞,将加大对假报出口、以次充好、低价高报以及利用小规模纳税人货物、未缴税或缴税不足货物实施骗取出口退税活动的打击力度。

  中国政府对于是否要调整国货复进口的政策,已争论多年。主流意见认为,国货复进口既浪费税收资源,徒增企业物流成本,也扭曲中国的外贸数据,使政府无法对进出口形势做出准确判断。国家发改委认为,应该直接取消这种政策优惠,堵住漏洞。 海关则认为,对国货复进口不应该“堵”而应该“疏”,大力发展保税园区,降低物流成本,将“进口——出口——进口”环节所产生的利润尽可能留在中国之内。发改委的意见在2006年一度占据上风,随即在沿海各省市,尤其是外资企业引起强烈反应。台港商也多次向中国各地政府及中央政府游说,并声称如果取消这些对于加工贸易非常重要的优惠政策,他们将把投资转移到越南、印度等地。在各种压力下,加工贸易政策的调整一再推迟。但是巨大的贸易顺差,使得这个问题无法平息。

  从国内制度安排的角度看,这是一种制度黑洞,从外商运运作的角度看,是轻松地赚取了中国制度安排的利润。
  
  这两种观点之争,代表着具体的利益。表面上的理由都是国家利益,深层次的原因则涉及到部门管理权力与管理利益。表面上看似符合目前政策法律的事情,实际的结果是国家与人民的利益受损,在更高层次上看,是国家根本法律制度和国家与全体人民权利受到损害。

2008-4-18


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马鞍山市征用土地补偿安置办法

安徽省马鞍山市人民政府


马鞍山市征用土地补偿安置办法 


  第一章 总则

  第二章 征地程序

  第三章 补偿

  第四章 人员安置

  第五章 住房安置

  第六章 附则

  第一章 总则

  第一条 为了加强对征地工作的管理,维护当事人各方合法权益,根据有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本市市辖区内征用集体所有土地的补偿和安置,以及建设项目占用征地撤组后剩余土地的补偿和安置适用本办法。国家和省确定的重大基础设施项目对征用土地的补偿安置标准另有规定的,从其规定。

  第三条 市人民政府统一领导全市征地工作。

  市国土资源局统一管理征地工作,统筹拟订征地各类方案,依法上报批准;组织实施补充耕地方案、供地方案;监督征地补偿安置方案、房屋拆迁方案的实施。各区人民政府组织区土地行政主管部门、乡(镇)政府及相关机构具体实施征地补偿安置方案、房屋拆迁方案,统筹处理征地农转非人员及征地撤组后社会管理事务。征地和拆迁事务性、技术性工作可以委托征迁事务机构办理。

  村民委员会应当协助行政机关及征迁事务机构办理征地事务,维护农民合法权益,引导、教育农民依法办事。

  规划、农林、民政、信访等有关部门应积极配合做好征用土地相关工作,妥善解决有关问题。

  第四条 征地工作应当贯彻公正、公开原则。征地费用的收支、用途应当公开,接受当事人查询和社会各界监督。禁止侵占、截留、挪用征地费用。

  监察、财政和审计部门应依法加强对征地工作的监察和专项监督,依法处理违纪违法行为。

  第五条 市、区土地行政主管部门应当建立、健全征地档案管理制度,加强对征地档案资料的管理。

  第二章 征地程序

  第六条 市国土资源局统筹拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案(单独选址的项目需要征用市土地利用总体规划确定的城市建设范围外的土地,供地方案一并拟订、报批),报经市政府审核同意后,依法上报有批准权的人民政府审批。征用林地的,应当先征得林业行政主管部门同意。

  第七条 征用土地方案经依法批准后,以市政府名义将批准征地的机关、文号,征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿登记的期限、地点等,在被征用土地所在村组予以公告。其中,征用乡(镇)农民集体所有土地的,在乡(镇)人民政府所在地进行公告。

  第八条 被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内,持土地权属证书或其他有效证明到指定的地点办理征地补偿登记。未如期办理征地补偿登记的,以土地行政主管部门调查结果为准。

  第九条 根据批准的征用土地方案,依照本办法规定的补偿安置标准,市国土资源局统筹拟订征地补偿安置方案、房屋拆迁方案,在被征用土地所在地公告,听取意见。征地补偿安置方案、房屋拆迁方案经市政府批准后,由各区政府负责组织实施。对大型工程、重点项目,必要时,由市政府指令市国土资源局负责组织实施,区政府协同配合。

  第十条 征用土地的各项费用自征地补偿安置方案批准之日起 3个月内全额支付。被征用土地的所有权人和使用权人应当自征地各项费用付清之日起30日内交付被征用的土地。征地和房屋拆迁的补偿、安置争议不影响征地行为的实施。

  第十一条 对征地和房屋拆迁补偿、安置争议的协调、裁决和责令交出土地及申请人民法院强制执行等依照法律、法规的规定办理。

  第三章 补偿

  第十二条 征用土地应依法支付土地补偿费、安置补助费以及地上附属物和青苗补偿费。

  第十三条 土地补偿费按《中华人民共和国土地管理法》第四十七条和《安徽省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十四条规定的标准执行。具体标准见表一。

  土地补偿费标准

  表一   单位:元/亩

  土地类别 平均年产值 补偿标准 补偿金额 说明

  五年以上专业菜地 2300 8倍 18400 钢架大棚另补2000元/亩,竹架大棚另补1500元/亩

  五年以上专业菜地 1900 8倍 15200

  水田 1100 8倍 8800

  旱地 800 8倍 6400

  经济作物地 1300 8倍 10400 常年种植

  精养鱼塘 1700 6倍 10200 包括人工开挖等设施补偿

  鱼苗塘 2000 6倍 12000

  一般鱼塘 700 6倍 4200

  藕菱塘 1000 6倍 6000

  果园、桑园、茶园、苗圃 1200 7倍 8400 未曾收获的,按6倍补偿

  林地 700 6倍 4200 含竹林

  耕种不满三年的开荒地 800 4倍 3200

  集体建设用地 800 4倍 3200

  其他土地 800 3倍 2400第十四条 土地补偿费属农民集体所有,设立财务专户,乡(镇)管理,所有人使用。被征用土地属村民组所有的,应当将70%的土地补偿费直接支付给被安置人员,用于购买住房等生活、生产支出。

  第十五条 安置补助费按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数,按照被征用耕地数量除以征地前被征用单位平均每人占有耕地的数量计算。人均占有耕地数量等于被征地单位耕地面积除以总人口。被征地单位总人口为下达征地公告之日在籍的符合安置条件的常住人员。每一个需要安置的农业人口安置补助费为12000元。

  耕地是指菜地、水田、旱地、经济作物地等四类地。精养鱼塘按耕地计算。一般鱼塘、藕菱塘、园地、林地折半计算为耕地面积。

  第十六条 青苗补偿费归青苗所有者所有。青苗补偿按征地时实际种植面积计算。无青苗的,不予补偿。擅自占用耕地成片栽种树木或挖塘养鱼等,按原使用用途计算青苗补偿费。具体补偿标准见表二。

  青苗补偿费标准

  表二  单位:元/亩

  类别 品  种 标  准 备  注

  蔬 菜 类 专业蔬菜地蔬菜 1000 非专业菜地按70%计补

  水生蔬菜 800 藕、茭、菱等

  粮油作物类 水稻 600

  小麦、大麦、山芋 500

  蚕豆、绿豆、黄豆、芝麻、花生 600

  油菜 500

  经济作物类 甘蔗、棉花、麻类、西瓜、香瓜、草莓、药材、香料 1000

  鱼  类 精养塘鱼 800

  鱼苗塘鱼苗 1200 放养两年以上的,不予补偿

  一般塘鱼 600

  园类 果园、茶园 1200

  桑园、竹园 800第十七条 零星栽种的一般树木按实补偿。具体补偿标准见表三。

  零星树木补偿标准

  表三  单位:元/株

  种类 围径(公分)离地面一米高处量取 补偿金额(元) 备注

  一般树木 10以下(不含10) 2 树高1米以下每棵补偿1元

  10-20 3

  20-30 5

  30-40 8

  40以上 10

  果树 10以下(不含10) 5 每棵占地不足2m2,按2m2一棵计补

  10-20 10

  20-30 20

  30-40 30

  40-50 40

  50以上 50第十八条 房屋、地上附着物、构筑物,凭集体土地使用权证或其他有效证件按下列标准计算补偿。具体补偿标准见表四、表五。住房补偿款的给付及使用适用本办法中对住房安置款的有关规定。

  征地拆迁房屋补偿标准

  表四  单位:元/平方米 (建筑面积)

  房屋类别 等级 结构特征 重置价 备注

  框架结构 1 有地梁、圈梁、构造柱,楼顶、楼层构造 330-350 楼层预制的执行330

  砖混结构(平房执行下限) 1 有地梁、圈梁,楼顶、楼层构造 290-310 楼层预制的执行290

  2 有地梁,楼顶构造 260-280 楼层预制的执行260

  3 有地梁,瓦顶 230-250 楼层预制执行230

  砖木结构(楼房执行上限) 1 实墙瓦顶,檐高3.2米以上,层高3米以上 180-200 檐高、层高每下降0.2米,补偿标准降低10元

  2 斗墙瓦顶,檐高3.2米以上,层高3米以上 110-130 檐高、层高每下降0.2米,补偿标准降低10元

  简易结构 1 砖墙 80 檐高2.4米以下,每下降0.2米,补偿标准降低5元,每少一方墙扣15%

  2 石墙 60

  3 土墙 40

  说明: (一)结合成新计补,不足5成新的按5成计算。房屋折旧率每年为2%.

  (二)房屋补偿包括门,窗,雨蓬,室内水泥、砖地坪。外阳台、外走廊按50%计算为房屋面积。封闭阳台按100%计算为房屋面积。自拆自建的,增加20%补偿标准。

  (三)房屋装潢酌情予以补偿,按装潢面积10-20元/m2 计补,总补偿额不超过房屋补偿价的10%.

  (四)电话、有线电视、空调等拆移按届时行业收费标准计补。

  (五)拆迁工业厂房以同类房屋补偿标准为基数,檐高5米(含5米)以上的标准厂房,另加价70%;檐高3.4米(含3.4米)-5米的标准厂房,另加价50%;檐高2.8米(含2.8米)-3.4米的厂房,另加价30%;沿高2.8米以下的厂房和其他非住宅房,不加价。

  (六)对被拆迁房屋补偿后,由被拆迁人自拆。未在期限内自拆的,由拆迁人代为拆除,以料抵工。

  地上构筑物、附着物补偿标准

  表五

  类别 单位 标准 类别 单位 标准

  砖砌围墙 元/平方米 15 坟墓(一冢二棺) 元/冢 500

  石砌围墙 元/平方米 10 下水管道 元/米 8

  土围墙 元/平方米 5 灶台 元/个 90

  砖砌水井 元/口 300 室外水泥地坪 元/平方米 15第十九条 下列地上附着物、青苗不予补偿:

  (一)未依法取得用地批准、规划许可或在批准、许可的面积外多建的房屋和其他建筑物?鸦

  (二)征用土地方案公告后抢栽的花草、树木及搭建的建筑物;

  (三)超过批准使用期限,或虽未明确使用期限但已使用2年以上的临时用地上的建筑物;

  (四)天然野生杂丛。

  第二十条 搬迁补助费和临时安置补助费(过渡费)的补助标准见表六。

  搬迁补助费和临时安置补助费(过渡费)补助标准

  表六

  搬迁补助费(元/户) 1-3人户 4-5人户 6人以上户

  300 400 500

  临时安置补助费(过渡费)(元) 按每人360元标准补助。属自拆自建的,增加20%补助。由拆迁人提供临时安置周转房的不发给临时安置补助费。

  第二十一条 拆迁学校、医院等公益事业用房,应当按城市规划要求予以重建或置换。不需要重建的,按本办法规定给予货币补偿。

  第二十二条 对具备工商营业执照,用地与建设手续合法的乡村企业,按下列规定补偿:

  (一)拆迁企业房屋按本办法规定的补偿标准补偿。

  (二)拆迁企业的停产停业费、搬迁费按拆迁企业房屋补偿总费用的15-20%给予补偿。

  第二十三条 征用郊区专业菜地,按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金,标准为5000元/亩。新菜地开发建设基金安排由各区使用,专款专用。

  第二十四条 征地时按每亩耕地3000元的标准补偿农村基础设施建设支出,归所有者(投资者)所有或由负责重建的单位使用。农村基础设施建设包括农村道路、农电设施、排灌水利设施等。

  第二十一条 拆迁学校、医院等公益事业用房,应当按城市规划要求予以重建或置换。不需要重建的,按本办法规定给予货币补偿。

  第二十二条 对具备工商营业执照,用地与建设手续合法的乡村企业,按下列规定补偿:

  (一)拆迁企业房屋按本办法规定的补偿标准补偿。

  (二)拆迁企业的停产停业费、搬迁费按拆迁企业房屋补偿总费用的15-20%给予补偿。

  第二十三条 征用郊区专业菜地,按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金,标准为5000元/亩。新菜地开发建设基金安排由各区使用,专款专用。

  第二十四条 征地时按每亩耕地3000元的标准补偿农村基础设施建设支出,归所有者(投资者)所有或由负责重建的单位使用。农村基础设施建设包括农村道路、农电设施、排灌水利设施等。

  第四章 人员安置

  第二十五条 征用农民集体土地,对需要安置的农业人口,实行货币安置。每一个需要安置的农业人口的安置补助费为12000元。对男16周岁至55周岁,女16周岁至50周岁的劳动力,另按每人3000元一次性发给就业扶助费。安置补助费和就业扶助费支付给被安置人员。被安置人员与农村集体经济组织或其他单位达成安置协议的,补偿安置费和就业扶助费按协议支付给安置单位。

  第二十六条 被征地单位的下列人员属于应安置人员:

  (一)常住农业人口以及出生和合法婚入人员;

  (二)原有常住户口的现役义务兵;

  (三)原有常住户口的劳改劳教人员;

  (四)1995年8月1日前户口迁入被征地村民组,有承包地和住房,主要劳动力从事农业生产并承担农业义务的人员。承包地未达到所在村民组人均水平的,按实占比例予以安置。

  第二十七条 历次征地已安置人员,不属于应安置人员,不得重复安置;1982年10月15日后迁入人员不符合前条第四项规定条件的,不予安置;但均可以办理户口农转非。

  第二十八条 自费农转非人员、在校大中专生不属于应安置人员。征地时给予每人6000元的补助。自费农转非人员已不从事农业生产、有固定工作或稳定收入的除外。

  第二十九条 下列人员将其应得的补偿安置费一次性拨给区民政部门,由民政部门按规定安置或发放生活费。

  (一)未满16周岁的孤儿;

  (二)男满60周岁,女满55周岁的孤老人员;

  (三)持有残疾证明、丧失劳动能力且无监护人的人员;

  (四)经县级以上医院证明患有精神病且无监护人的人员;

  第三十条 应予安置的农业人口,就地农转非,按下列程序办理相关手续:

  (一)市国土资源局按需要安置的农业人口数确定农转非人数;

  (二)村(组)根据本办法第十五条、第二十六条、第二十七的规定确定农转非人员名单,经乡(镇)、区政府核审后,交市国土资源局核准;

  (三)市国土资源局向市公安局送交征地安置人员农转非审批材料;

  (四)市公安局审批办理户口农转非手续。

  第五章 住房安置

  第三十一条 符合下列条件的,属于住房安置对象:

  (一)征地公告前依法办理用地批准、规划许可的被拆迁房屋的所有人;

  (二)符合第二十六条规定的应安置人员;

  原有常住农业户口,后转为非农业户口,仍在原居房生活的,比照应安置人员予以住房安置;但已享有城镇住房福利的除外。

  第三十二条 有下列情形之一的,不属于住房安置对象:

  (一)房屋未被拆迁的;

  (二)暂住户或虽是常住户口但属租房居住的;

  (三)通过买卖、继承、赠予等方式取得房屋实际使用权、收益权,但不是拆迁地集体经济组织成员的;

  (四)历次征地拆迁中已予住房安置或住房货币安置的。

  第三十三条 住房安置实行货币安置;按每人20m2建筑面积乘以经济适用房综合价的70%(按900元计算)计付货币安置款。独生子女另增加10 m2的安置补助款(9000元)。人均主房建筑面积不足15 m2的,不足部分相应扣除住房货币安置款。

  第三十四条 住房安置款以被拆迁人名义存入银行,开具拆迁结算凭证,并自拆迁结算凭证签发之日起按银行活期存款利率计息。

  住房安置款应当专项用于购买住宅房屋。

  第三十五条 被拆迁人以住房安置款购买住房的,应当持购房合同、拆迁安置证明和拆迁结算凭证,由市土地征迁事务处办理资金结转手续。

  第三十六条 被拆迁人以房屋补偿安置款购买住宅房屋的,比照届时房改政策,计征相关税费。

  第三十七条 被拆迁人凭拆迁安置户证明,可以在本市购买经济适用房。拆迁安置证明由市土地征迁事务处发给。

  第三十八条 被拆迁人在两个以上农村集体经济组织建有住房的,征迁时只安置一次住房。

  第三十九条 对第二十七条规定的后迁入人员,住房拆迁实行自拆自建方式安置,不计付货币安置款。宅基地统一规划、由乡(镇)政府统一安排。宅基地“三通一平”及公用设施建设费按4000元/户计算,由乡(镇)或村包干使用。

  第六章 附则

  第四十条 线型工程征地、中远郊区单个建设项目征地,如不适宜货币安置的,经市政府批准,依照本办法计算土地补偿费;安置补助费按被征地的平均年产值的5倍计算。补偿、安置费支付给村组,以调地或其他方式解决被征地农民的生产生活。住房实行自拆自建,不计付货币安置款。依法办理宅基地使用及住房建设审批手续。

  第四十一条 对征地安置人员农转非后,家庭成员人均收入低于城市居民最低生活保障标准的,执行城市居民最低生活保障制度。

  第四十二条 征用农民集体所有的土地,经各方协商一致,可以适用《马鞍山市国有土地资本运营管理办法》第七条规定的其他方式安置。

  第四十三条 征地管理费按征地费用的4%收取,按规定交省部分后,市、区按4.5:5.5分成。拆迁管理费按拆迁补偿安置总费用的0.5%收取,市、区按4:6分成。拆迁事务费按省有关规定执行,支付给经办的拆迁事务机构。

  第四十四条 本办法公布前已办理征地批准手续,公布征地补偿安置方案的,按原方案执行。

  第四十五条 本办法具体应用中的问题由市国土资源局、市政府法制办公室共同解释。

  第四十六条 当涂县人民政府可以根据法律、法规的规定,结合本县实际情况制定当涂县征用土地补偿安置办法。

  第四十七条 本办法自2002年3月1日起施行。1990年11月16日市人民政府第7号令发布,1994年5月24日市人民政府第19号令修订的《马鞍山市实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》同时废止。

  附:《马鞍山市国有土地资本运营管理办法》第七条:征用农民集体所有的土地,对应安置的人员,除实行货币化补偿安置外,也可以采取下列方式进行安置:

  (一)划出与征地补偿费等价的建设用地给被征地的农村集体经济组织,作为生产生活用地;

  (二)将征地补偿费折成股份,由被征地的农村集体经济组织或者土地使用者(承包经营者)持股,参与分红;

  (三)将征地补偿费转为土地债券,发放给被征地的农村集体经济组织或者土地使用者(承包经营者)。

                         马鞍山市人民政府
                          2002年2月24日



互联网域名抢注的法律思考

郝蓬

  当今,互联网上抢注域名的大战硝烟四起,愈演愈烈。与此同时,一场反抢注的争夺战也随即拉开了帷幕。凭借着先用权、优先权、知名度等理由,一些企业和个人开始在世界各地通过诉讼或仲裁手段索要自己被抢注的域名并连连获胜。获胜的依据大多是将域名作为一种名称权来对待,借用了专利权和商标权保护的优先权、先用权、驰名标识保护权和专用权等原则,将域名作一种类同商标在互联网领域使用的延伸予以保护,由此判别抢注败诉。

  但是,不可否认,互联网上的域名作为一种新的知识产权保护领域,无论是在国内还是在国际上,都正处于探索阶段,尚无成型和成熟的先例可循。所以,简单的借用专利权和商标权的保护是否可行,实在值得思考。其原因在于:域名作为一种新经济时代独特的知识产权,其自身的特点使之与其他既有知识产权迥然有异:首先,域名具有全球或地区范围内的绝对排斥性特点。某一域名一经注册,全球或地区范围内的任何人便休想染指。其次,这种绝对排斥性具有广泛性。一经注册,任何行业、任何领域都无一能幸免。第三,域名只具有转让性,而不具有许可使用性。第四,网络无国界的特性使得域名保护的国内法管辖往往鞭长莫及。第五,由于不同的国家、民族、文化的差异,对域名的文意理解存在着很大的冲突,而不像商标权、专利权可以通过确权文书进行明示和公定。典型的即如当前美国的CNN诉美亚在线一案。

  所以,域名自身的这些特点与商标权和专利权是完全不同的。那么,对于域名抢注是否侵权的判断标准就应完全适用一种新的方式,而不能简单的将域名视为既有知识产权在互联网上的延伸,漠视其特性。用现有的一些原则和方法去处理此类纠纷,往往会带来新的问题,并至少表现在下述的三个方面:

  第一、由于域名的无国界、无行业绝对排斥性,当判定一个域名归属某人或某企业所有时,同时就意味着剥夺了其他同名的人或企业对该域名的享用权。这在以人名注册的例子中最为明显。例如张三以自己是名人为由夺回了被抢注的域名,这就意味着其他未提出诉讼且不是名人的张三们在面临名称权同样被侵害的情况下,权益得不到保护。因为很难设想他们同样可以用诉讼方式再从名人张三手中夺回域名。这样,名人张三就利用自身的优势改变了法的平等性原则的适用———执法者们在护法的同时又破坏了法律。

  第二、仍然是由于域名的绝对性特点,如果一家驰名企业注册了一域名,遇上其他行业的同名企业讼争,或是同名的不同行业的两家驰名企业同时讼争同一被抢注的域名,域名又该判给谁呢?

  第三、就域名注册的效力而言,由于其后缀的不同,同名域名具有不同的后缀代表不同的名称已是不争的事实。而且.COM、.NET、.ORG,或是其他的后缀,理论上完全同等的,并无效力先后和大小优劣的问题。只不过是人为的心理作用,人们在认识上刻意将不同后缀划分出了三六九等。那么,当某类知名人士或企业仅提出对.COM后缀的争诉时,人们有理由产生疑问:他们是出于维护自身权益而战,还是出于争夺潜在的经济利益而斗?否则,为何只争讼高标值后缀的域名,而其他后缀的同名域名同样是属于侵权之列的,却为何放弃争讼?由于讼争的出发点不同,判定结果的依据就应有差异:出于维护权益而诉,至少属于目的正当,值得考虑保护;而如是为争夺利益而讼,实则属于实施了以合法手段形式掩盖非法目的的不正当手段,应当警惕。反过来讲,如果起诉者不管三七二十一,将同名域名的所有后缀一网打尽的起诉的话,则无论出于何目的,同样具有不正当争夺的滥诉之嫌。因为这就好像名人张三同时将所有叫章三、张山、章山等等音同字不同的人们起诉侵犯了其名称权一样,难道应该获得保护吗?

  就以上种种问题,本文仅就国内注册域名抢注侵权的判断标准问题,谈谈以下几点看法:

  一、优先权、先用权的判断标准是否完全适用?

  域名注册的原则是“先注先得”,互联网上的域名由于其无国界,无行业限制的绝对排斥性特点,当某类人或企业以自身在商标权、专利权领域已获得保护提出优先权、先用权延伸保护申请时,如果对这种申请一概承认,则存在下述几点问题:

  1、商标权、专利权具有使用权的地域限制性特点,这是与网络域名无地域性使用权根本不同的。在知识产权保护领域中的这种不加区分的“直通车”式的延伸保护是否合理?依据又何在呢?

  2、遵守共同的游戏规则是社会公平存在的根本,尤其是在域名注册保护这一全新的领域,域名的巨大价值和利益性,正是通过严格维护程序正义这一原则来保障和实现的。否则,人们完全可以通过无限制的扩容域名来个皆大欢喜,使之价值不在,而没有必要费尽心机的将域名后缀做出限期制,同时又将域名的具体表现形式做出详尽的标定。

  3、域名注册者的优先权和先用权是否可以因之受到限制和排斥了吗?

  4、单纯的从域名广泛性价值而言,提出讼争者往往仅仅具有某一行业或领域的局部知名度,其利益和价值的实现范围是有限的。但是,当其以保护局部权益为由获得了全球性或全行业性扩大化的保护和利益实现时,这种以小搏大的“搏弈法则”在司法领域受到保护是否合理?

  二、“恶意抢注”和“是否引起混淆”的标准是否完全适用?

  当前国内司法领域判断域名抢注侵权标准主要是要满足三个要素:“是否恶意、是否会引起混淆、当事方能否对其域名作出合理解释(见2000年10月23日《中国网友报》第24版)。”在商标权、专利权领域,这一标准基本上完全适用的,因其具有着地域性、时效性等特点。但是相对于域名的无行业广泛应用性而言,以“恶意”和“是否引起混淆”难免捉襟见肘:

  1、“恶意”的标准是什么?是以域名下网页所载内容为准?还是以某人或企业的知名度为准?亦或是以优先权、先用权为准?如果以域名下网页所载的内容为准,在不存在违反基本的公序良俗的情况下,网页内容可以是无限制的,为何要以一种后权利的提出否认先权利的存在?如果是以知名度为标准,显然既不合理,又有悖于法的平等性原则,同时易导致私权的滥用。例如张三以自己是名人提出诉争,当知名度作为一种是否保护的判别标准时,张三便夺回了“自己的”域名。但是当某一天名人张三突然改名李四,并广布天下时,这位原先的名人张三,现在的名人李四,是否同样可以以侵权为借口,索夺已注册的“李四”域名呢?那么先前已夺回的“张三”这个域名应归谁所有呢?

  另外,由于.COM、.NET、.ORG等域名分类后缀的存在,当索要域名的申请者提出讼争时,如何判别相同使用效力不同后缀域名究竟哪一个应当视为侵权?同时,在申请者提出讼争时,是否应首先对申请者的因域名后缀差异,有选择的提出诉争的现象先做出是否含有“恶意”的判别?

  2、“引起混淆”的标准是什么?

  当我们不以“以偏盖全”的用“恶意”来审别域名时,“混淆”的概念是否可以做出判别标准?首先,什么是“混淆”域名?究其实是一种名称权,对个人而言就是姓名权。普遍意义上讲,除却专利商标领域外,这一权利并不具有独占的使用性。你可叫张三,我也可叫张三,只要在同等情况下任何善意第三人能作出合理的判断区分,便不存在冲突发生的可能。其次,域名下网页的内容可否做判别“混淆”的标准?域名的无地域行业的限制特点,便得以网页内容做为判别“混淆”的标准产生困难。当唱歌的张三和跳舞的张三都要求以此获得保护时,如何办?另外,非名人张三权利岂不遭到了剥夺?这类冲突如何解决?如果以公众的认识作为“混淆”判别的标准,那么,多大范围内的公众认知可做标准?

  1)以专用和通用为标准,划分域名的专用权和限用权。

  那么,域名保护是否就无章可循了呢?显然不是。以国内注册域名保护为例,在适当借鉴既有知识产权保护原则下,我们应当适用一些新的判别保护的标准。这些标准即是:通过对域名名称的专用和通用的区别,来赋予对抢注域名的专有权保护和限用权保护。

  所谓名称专用,即指具独创性,新颖性的名称,这类名称的出现凝聚和体现了创造者的智力劳动。所谓通用,即为公众普遍知晓的词汇。举例来讲,“联想”、“长城”一词即为通用词,只有当其专指计算机等科技领域时,才具有专门的指代驰名公司的含义。而“新浪”、“网易”则应属于专用词汇,因其这类词属于为专门目的而新造的,因推广而为公众所知。所以当一位小学生老师在向学生讲解“联想”一词时,首先只会讲这是一个可作为名词用、动词用的含意丰富的词,当其专指科技公司时,才具专用;而讲解“新浪”、“网易”时,恐怕老师们的解释只有一个:这是科技公司的专用名称。

  区分域名名称的专用和通用后,我们就可以对域名名称给予不同的保护,对专用名称域名,应给予排斥性的专用有权保护。即任何人未经原所有人许可,使用注册该专用域名,即应判别为非法,域名应物归原主。而对通用名称的域名,我们应当只给予限用权的保护。即当抢注者将域名指向用于与通用者同行业的竞争时,应视为侵权和不当竞争,此时通用者可提出诉争,要求归还被抢注的域名,并应限制该域名使用权在通用者行业领域内。