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行政机关出具的“鉴定意见”实为书证/周宏伟

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 16:37:01  浏览:8581   来源:法律资料网
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　　修改后刑诉法关于“鉴定意见”的规定吸收了近年来关于鉴定结论的研究成果，对原鉴定结论规定进行了大量修改，如将鉴定结论改成鉴定意见，规定鉴定人出庭制度，鉴定人不出庭的罚则等。但是实践中，一些案件中的“鉴定意见”与刑诉法所规定的鉴定意见在程序上并不相同，难以按照刑诉法规定进行操作。比如假币案件中对假币的鉴定，生产销售伪劣产品、假冒注册商标等案件中对伪劣商品、注册商标的鉴定，计算机犯罪案件中对电子数据的鉴定，办理毒品案件中对毒品的鉴定，办理伪造发票案件中对发票真伪的鉴定，办理泄露国家秘密案件中对国家秘密的鉴定，办理生产、制售假药犯罪案件中对假药的鉴定等。这些案件中的“鉴定意见”都是国家行政机关根据相关的法律法规依照行政权进行的一种鉴定，法律文书中没有鉴定人签名和盖章，也没有鉴定资质的证件附卷。

如果对这些法律文书按鉴定意见来认定，那么按照修改后刑诉法的规定，在鉴定意见存疑的情况下鉴定人应当出庭，鉴定意见需要附鉴定人资质的证书。而上述案件中的鉴定意见均无法提供。

对此，笔者认为可以采取以下方式进行处理:一是行政机关改变文书的名称。对于申请确定、界定、鉴别、认定的物品、文书进行甄别，避免文书中出现鉴定意见的字样，因为如果是鉴定意见，就要按照修改后刑诉法关于鉴定意见的规定去执行，所以可以采用“确定书、界定书、鉴别书、认定书”等称谓来避免法律的尴尬。如故意泄露国家秘密罪中出具的密级认定书，根据国家保密局《查处泄露国家秘密案件中密级鉴定工作的规定》第2条，“本规定所称的密级鉴定，是指保密工作部门按照管辖范围，应公安、国家安全、检察、审判及纪检、监察机关的提起，对其办理的案件中涉嫌涉及国家秘密事项作出的鉴别和认定。”第10条规定:“保密工作部门出具的密级鉴定书应当加盖政府保密工作部门印章。”因此，笔者认为对于密级的鉴定，根据相关权限，可以使用确定、鉴别或者认定书形式，而非鉴定意见形式。二是对于该“认定书”证据的归类。笔者认为，由于文书中的意见是一级机关根据相关法律法规出具并加盖公章，以证明案件某一事实的书面材料，而用书面记载的文字表达内容来证明案件事实的，应归于书证，所以行政机关根据法律法规针对相关物品作出判断、鉴别、确认以证明与案件有关的客观事实证明材料，符合书证的要件，应以书证对待。三是关于作出意见的主体特殊性。这一意见的主体是一级行政机关，依照法律法规，不需要相关人员签名盖章，明确规定只要以单位盖章确认即可。因此，这是一个国家行政意见，显然不同于按照经过司法部核准的机构，经过登记的鉴定人所作的鉴定。因此，有必要改变以前认为上述认定书是鉴定意见的认识。

(作者单位:浙江省丽水市人民检察院)
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马鞍山市人民政府关于印发《马鞍山市审计结果公告试行办法》的通知

安徽省马鞍山市人民政府


马政〔2005〕39号



马鞍山市人民政府关于印发《马鞍山市审计结果公告试行办法》的通知



当涂县、各区人民政府，市政府各部门、直属机构，有关单位：

现将《马鞍山市审计结果公告试行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。




二○○五年八月二十四日







马鞍山市审计结果公告试行办法



第一条 为了规范审计结果公告工作，提高审计工作透明度，充分发挥审计监督作用，根据《中华人民共和国审计法》、《审计署审计结果公告试行办法》（审法发〔2002〕49号）和《安徽省审计厅审计结果公告试行办法》（皖审综〔2002〕129号），结合我市实际，制定本办法。

第二条 本办法所称审计结果公告，是指市审计局通过新闻媒体、市政府公报及市政府网站等渠道，向社会公开有关审计报告、审计决定书等审计结论性文书所反映的内容。

第三条 审计结果公告主要包括下列内容：

（一）市级预算执行情况和其他财政收支的审计结果；

（二）政府部门或国有企业事业组织财政收支、财务收支的审计结果；

（三）有关行业或社会保障基金、社会捐赠资金以及其他有关基金、资金财务收支审计的结果；

（四）财政性投资项目的审计结果；

（五）有关任期经济责任的审计结果；

（六）其他需要公告的审计结果。

第四条 可以根据需要，在本办法第三条规定的范围内，优先选择与人民群众切身利益密切相关的、社会关注的审计事项公告审计结果。

第五条 审计结果公告应符合下列批准程序：

（一）市级预算执行情况和其他财政收支的审计结果，政府部门财政收支、财务收支的审计结果，有关行业或社会保障基金、社会捐赠资金以及其他有关基金、资金财务收支审计的结果，市管国有大中型企业的审计结果等需要公告的，必须经过市政府批准；

（二）任期经济责任审计结果需要公告的，经过市经济责任审计工作领导小组批准；

（三）其他审计事项的审计结果需要公告的，由市审计局研究决定。

第六条 公告审计结果的审计项目应具备下列条件：

（一）事实清楚，证据确凿，定性准确，处理适当，评价客观公正；

（二）审计报告、审计决定书等相关审计结论性文书已经生效；

（三）保守国家秘密和被审计单位及相关单位的商业秘密；

（四）涉及不宜公布内容的，必须对相关内容进行删除或修改。

第七条 审计结果对外公告后，发现有重大差错或造成不良后果的，视责任大小和情节轻重，给予有关责任人相应的行政处分。

第八条 审计结果公告后，被审计单位或其他单位和个人提出异议或诉讼的，由市审计局解释和应诉。

第九条 本办法自发布之日起施行

浅论缔约过失责任的构成要件

王海宏


　　（一）当事人之间发生先合同义务
　　先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的忠实、照顾、告知等义务。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。
　　（二）当事人一方违反先合同义务
　　当事人缔约上的过失主要表现为违反先合同义务。合同法规定的一方假借订立合同，以损害对方利益为目的，恶意进行磋商的，显然属于违反诚实信用原则的行为。例如，在房价见涨之际，甲明知自己的房屋已售给丙，仍与乙就房屋买卖进行磋商并许诺与乙订立合同，致乙不得不以高价与他人订立房屋买卖合同，从而遭受损害。违背诚信原则的行为还违反下列义务：及时通知的义务、协助和照顾义务、提供必要条件的义务、使用方法告知义务、瑕疵告知义务；、保密义务等。
　　（三）对方因一方违反先合同义务而受有损害
　　损害事实是民事责任的构成要件之一，缔约过失责任也不例外，即一方的的缔约过失必须给对方造成了损害。损害既包括财产损失，也包括人身伤害。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损害事实，就无所谓赔偿。而且，损害和一方的缔约过失之间存在因果关系。如果对方遭受的损害非因一方的过失，即使发生在缔约过程中，也不产生缔约过失责任。
　　（四）违反先合同义务的一方有过错
　　过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一咱，也不例外。如果缔约过各中发生的损害是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。
缔约过失责任的主要内容是损害赔偿。赔偿的范围包括依赖利益的损失，即当事人相信合同能够有效成立，但因合同不成立、无效或者被撤销所受的损失。依赖利益的损失主要是直接的财产的减少，如缔约费用、准备履行合同所支了的费用等。
　　信赖利益作为缔约上的利益，与合同上的履行利益不同，后者是当呈人就合同得到适当履行享有的利益。依赖利益的损害赔偿，旨在使近观损一方当事人的利益恢复到未曾参与合同订立或者合同成立之前的状态。这是缔约上过失责任与违约责任的不同。


北安市人民法院　王海宏