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黄石市人民政府办公室关于印发《黄石市行政事业单位国有资产配置实施细则》、《黄石市行政事业单位国有资产处置实施细则》、《黄石市行政事业单位国有资产使用实施细则》、《黄石市行政事业单位国有资产日常管理实施细则》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 18:46:57  浏览:9604   来源:法律资料网
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黄石市人民政府办公室关于印发《黄石市行政事业单位国有资产配置实施细则》、《黄石市行政事业单位国有资产处置实施细则》、《黄石市行政事业单位国有资产使用实施细则》、《黄石市行政事业单位国有资产日常管理实施细则》的通知

湖北省黄石市人民政府办公室


黄石市人民政府办公室关于印发《黄石市行政事业单位国有资产配置实施细则》、《黄石市行政事业单位国有资产处置实施细则》、《黄石市行政事业单位国有资产使用实施细则》、《黄石市行政事业单位国有资产日常管理实施细则》的通知
黄政办发〔2007〕34号

大冶市、阳新县、各区人民政府,市政府各部门:
《黄石市行政事业单位国有资产配置实施细则》、《黄石市行政事业单位国有资产处置实施细则》、《黄石市行政事业单位国有资产使用实施细则》、《黄石市行政事业单位国有资产日常管理实施细则》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。


         二〇〇七年四月二十五日


黄石市行政事业单位国有资产配置实施细则

第一条 为了规范和加强行政事业单位国有资产管理,合理配置国有资产,保障行政事业单位履行职能,促进各项事业发展,根据财政部《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第35号)、《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第36号)和《市委办公室、市政府办公室关于加强市直行政事业单位国有资产管理的意见》(黄办发〔2006〕4号),结合本市实际,制定本细则。
第二条 行政事业单位国有资产配置应当遵循的原则:
(一)科学合理、优化结构;
(二)勤俭节约、从严控制;
(三)与单位履行职能、完成任务的需要相适应;
(四)调剂、共享、购置相结合。
第三条 行政事业单位国有资产配置范围包括:
(一)土地、房屋建筑物;
(二)一般设备,包括交通运输工具、办公设备、被服装备等;
(三)专用设备;
(四)图书(资料室的藏书及科学技术资料)等;
(五)其他固定资产。
第四条 行政事业单位国有资产配置标准是指对资产配置的数量和价值的限定。行政事业单位国有资产配置标准由同级财政部门根据国家有关法规政策、行政事业单位履行职能需要、地方财力状况,合理制定。
第五条 对国家有统一配置标准的房屋、土地和车辆,参照国家规定的相关标准执行;没有规定配置标准的,应当从严控制,合理配置。
第六条 行政事业单位国有资产配置按以下程序报批:
(一)年度部门预算编制前,行政事业单位资产管理部门提出拟购置资产的品目、数量,测算经费额度,报主管部门审核;
(二)财政部门根据单位资产状况对行政事业单位提出的资产购置项目进行审批;
(三)财政部门审批后,将资产购置项目列入各单位年度部门预算。未经批准,不得列入部门预算,也不得列入单位经费支出。
第七条 行政事业单位用上级补助收入等其他资金进行资产购置的,必须报同级财政部门审批。未经批准的,国库集中收付机构不受理资金支付申请。
第八条 行政事业单位购置的资产,属于政府采购范围的,必须纳入政府采购预算,依法实施政府采购。未经批准的,政府采购部门不予受理。
第九条 行政事业单位应当对购置的资产进行验收、登记,录入资产信息管理系统,并及时进行账务处理。
第十条 本细则自2007年5月1日起施行。各县(市)区可参照本细则实施。


黄石市行政事业单位国有资产处置实施细则

第一条 为了加强行政事业单位国有资产处置的管理,防止国有资产流失,依据财政部《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第35号)、《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第36号)和《市委办公室、市政府办公室关于加强市直行政事业单位国有资产管理的意见》(黄办发〔2006〕4号)等文件的有关规定,结合本市的实际,制定本细则。
第二条 行政事业单位国有资产处置,应遵循依法、公开、公平、公正的原则。
第三条 行政事业单位国有资产的处置,是指行政事业单位对其占有、使用的国有资产进行产权转让、注销产权的行为,包括无偿调出、出售、报废、报损等。
(一)无偿调出。指将国有资产以无偿转让的方式变更占有、使用关系的资产处置。
(二)出售。指将国有资产以有偿转让的方式变更所有权或占有、使用权,并收取相应收益的资产处置。
(三)报废。指经鉴定或按有关规定,对已不能继续使用的国有资产进行产权注销的资产处置。
(四)报损。指对发生的国有资产坏帐损失、毁损、非正常损失等,按有关规定进行产权注销的资产处置。
第四条 行政事业单位国有资产处置的审批权限和程序:
(一)单位价值(原值)在3万元以下的,由国有资产使用单位向主管部门申请,经主管部门审批后,报财政部门备案。
(二)单位价值(原值)在3万元以上(含3万元)50万元以下或批量价值在10万元(含10万元)以上的,由国有资产使用单位向主管部门申请,经主管部门审核后,报财政部门审批。
(三)单位价值(原值)超过50万元(含50万元)的资产处置,由国有资产使用单位向主管部门申请,经主管部门审核后,由财政部门提出处理意见,报市政府同意后办理批准手续。
第五条 行政事业单位申报处置国有资产时,应根据不同情况提交有关文件及证明材料。
(一)国有资产有偿转让的(包括国有资产出售、拍卖、变更等)需提交的材料:
1、单位申请处置国有资产的申请报告;
2、资产价值的原始凭证,如购货发票、工程决算副本、记账凭证复印件、固定资产卡片等;
3、评估机构出具的有关资产评估报告;
4、经主管部门审核后的审批表;
5、资产产权证明,如房产证、土地使用权证等;
6、财政部门要求提供的其他证明材料。
(二)国有资产无偿划转的,需提供的材料:
1、转出单位申请国有资产转出报告(整体划转的,需提供最近一期会计报表);
2、接受单位申请国有资产划入报告;
3、同级政府及主管部门有关国有资产无偿划转的文件、会议纪要等;
4、经主管部门审核后的审批表;
5、资产产权证明,如房产证、土地使用权证等;
6、财政部门要求提供的其他证明材料。
(三)国有资产报损、报废的,需提供的材料:
1、单位申请国有资产损失核销的报告;
2、有关部门或中介机构出具的资产报损、报废的技术鉴定及证明材料;
3、经主管部门审核后的审批表;
4、财政部门要求提供的其他证明材料。
第六条 行政事业单位处置国有资产,必须按国有资产评估有关规定,由具有法定资产评估资格的中介机构进行资产评估,评估结果报同级财政部门核准或备案,土地评估结果报国土资源部门备案。资产评估机构以招标的方式确定。
第七条 行政事业单位在收到财政部门出具的国有资产处置批复文件后,必须在依法设立的产权交易机构中公开进行,涉及土地资产的处置应按照国土资源部门管理有关规定执行。资产拍卖机构以招标的方式确定。
第八条 招标确定资产评估、拍卖机构,由财政部门组织,国土、房产、监察等部门参与。
第九条 国土、房产部门根据交易结果,办理相关过户手续。行政事业单位根据资产处置结果调整有关资产、资金项目。
第十条 行政事业单位国有资产处置收入,包括出售收入、报废、报损残值变价收入等,均属国家所有,必须按规定纳入财政非税收入专户,实行收支两条线管理。
第十一条 财政部门、主管部门和行政事业单位不得违反规定擅自处置国有资产,对违反规定处置国有资产的,按照《财政违法行为处罚处分条例》的规定进行处理。触犯刑律的,移送司法机关依法追究其刑事责任。
第十二条 本细则自2007年5月1日起施行。各县(市)区可参照本细则实施。

黄石市行政事业单位国有资产使用实施细则

第一条 为了规范和加强行政事业单位国有资产管理,合理使用国有资产,提高国有资产使用效率,保障行政事业单位履行职能,促进各项事业发展,根据财政部《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第35号)、《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第36号)和《市委办公室、市政府办公室关于加强市直行政事业单位国有资产管理的意见》(黄办发〔2006〕4号),结合本市实际,制定本细则。
第二条 行政单位国有资产的使用包括单位自用和出租、出借等方式;事业单位国有资产的使用包括单位自用和出租、出借及对外投资、担保等方式。
行政单位不得用国有资产对外投资、担保和举办经济实体,法律另有规定的除外。
在本细则实施前行政单位已经用占有、使用的国有资产举办经济实体的,应按有关规定进行清理脱钩。脱钩后的经济实体的国有资产由市国资委进行管理。脱钩之前,行政单位要按照国家有关规定对其经济实体的经济效益、收益分配及使用情况等进行严格监管;财政部门应当对其进行监督检查。
第三条 行政事业单位应当建立严格的国有资产管理责任制,健全资产的内部控制制度,建立资产使用定期清查制度,做到账卡相符、账实相符、账账相符,将国有资产管理责任落实到人。
第四条 市直行政事业单位的商业门面、房产、土地等国有资产统一过户移交到市财政部门,由市财政部门代表政府实行统一集中管理。各单位不再拥有商业门面、房产、土地等国有资产的产权,不再从事商业门面、房产、土地等国有资产的出租、出借活动。
第五条 市财政局对各单位的商业门面、房产、土地等国有资产实行集中管理后,委托专门的市直行政事业单位资产收益征管机构经营管理。各单位将原商业门面、房产、土地等国有资产的出租、出借合同、协议等法律文书登记造册后,统一移交市直行政事业单位资产收益征管机构管理。合同、协议已到期的,由市直行政事业单位资产收益征管机构作为出租人对外公开招租;合同、协议尚未到期的,由市直行政事业单位资产收益征管机构作为出租人与承租人改签租赁合同;出租合同存在纠纷或存在明显不公平的,由原单位处理完善后再移交市直行政事业单位资产收益征管机构。
第六条 行政事业单位拟将使用的国有资产对外出租、出借等非经营性资产转经营性资产的以及对外投资、担保、举办经济实体的,必须经主管部门审核同意后报同级财政部门审核批准。未经批准不得从事对外投资、担保、举办经济实体等经营活动,凡未经批准,擅自从事对外投资、担保、举办经济实体等经营活动的,财政部门将没收其经营所得;财政部门要结合实际情况对单位对外投资、担保、举办经济实体等经营活动从严控制。
第七条 行政事业单位办理资产使用时,应根据下列不同情况提交有关文件及证明材料:
(一)办理资产出租、出借审批手续,应提交以下材料:
1、单位资产出租、出借的申请报告;
2、出租、出借的合同、意向书或协议;
3、土地使用证、房屋所有权证等资产产权证明;
4、经主管部门审核后的审批表;
5、财政部门要求提供的其他材料。
(二)对外投资、担保、举办经济实体审批手续,应提交以下材料:
1、单位对外投资、担保、举办经济实体的申请报告;
2、政府及有关部门的批文;
3、经主管部门审核后的审批表;
4、拟开办经济实体的章程;
5、可行性论证报告;
6、对外投资、担保的合同、意向书或协议;
7、土地使用证、房屋所有权证等资产产权证明;
8、评估机构出具的资产评估报告;
9、 财政部门要求提供的其他资料。
第八条 行政事业单位出租、出借、对外投资、举办经济实体的国有资产,其所有权性质不变,仍归国家所有;所形成的收入,按照非税收入管理的规定,统一进入资产收益专户,实行“收支两条线”管理。
第九条 各单位对外投资、担保、举办经济实体等经营活动所取得的收益要纳入单位财务账户,实行统一核算,按月编制、报送经营收益报表,并接受主管部门和财政部门的共同监督。
第十条 财政部门在每一会计年度结束后,对各单位的商业门面、房产、土地等国有资产的经营收益实行统一核定,并按黄办发〔2006〕4号文件精神办理收益返还手续。
第十一条 各级财政部门应当加强对行政事业单位国有资产有偿使用活动的监督,杜绝隐瞒、截留、挤占、坐支和挪用国有资产有偿使用收入,防止国有资产有偿使用活动中的各种违纪违法行为的发生。
第十二条 对行政事业单位超标配置、低效运转或者长期闲置的国有资产,由同级财政部门按权限、程序调剂使用或处置。
第十三条 本细则自2007年5月1日起施行。各县(市)区可参照本细则实施。

黄石市行政事业单位国有资产日常管理实施细则

第一条 为了规范和加强行政事业单位国有资产管理,提高国有资产使用效率,保障行政事业单位履行职能,促进各项事业发展,根据财政部《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第35号)、《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第36号)和《市委办公室、市政府办公室关于加强市直行政事业单位国有资产管理的意见》(黄办发〔2006〕4号),结合本市实际情况,特制定本细则。
第二条 行政事业单位日常管理包括资产清查、资产评估、产权纠纷调处、资产统计报告、资产信息化管理等。
第三条 行政事业单位有下列情形之一的,应当进行资产清查:
(一)根据国家专项工作要求或者本级政府实际工作需要组织的资产清查;
(二)进行重大改革或者整体、部分改制为企业的;
(三)遭受重大自然灾害等不可抗拒力造成资产严重损失的;
(四)会计信息严重失真或者国有资产出现重大流失的;
(五)会计政策发生重大更改,涉及资产核算方法发生重要变化的;
(六)同级财政部门认为应当进行资产清查的其他情形。
第四条 行政事业单位进行特定或专项资产清查,应当向主管部门提出申请,经主管部门审核同意,报同级财政部门批准立项后组织实施。
第五条 行政事业单位资产清查工作的内容主要包括基本情况清理、账务清理、财产清查、损益认定、资产核实和完善制度等。清查具体办法按财政部和省财政部门清产核资办法组织实施。
第六条 行政事业单位有下列情形之一的,应当对相关资产进行评估:
(一)拍卖、有偿转让、置换国有资产;
(二)整体或者部分改制为企业;
(三)以非货币性资产对外投资;
(四)单位合并、分立、清算;
(五)整体或者部分资产租赁给非国有单位;
(六)依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。
第七条 行政事业单位国有资产评估项目实行核准制和备案制。实行核准制和备案制的项目、范围、权限依据财政部门相关文件执行。
第八条 需要评估资产的行政事业单位,应当如实提供有关情况和资料,并对所提供的情况和资料的客观性、真实性和合法性负责,不得以任何形式干预评估机构独立执业。
第九条 产权纠纷是指由于财产所有权、经营权、使用权等产权归属不清而发生的争议。
第十条 行政事业单位之间的产权纠纷,由当事人协商解决。协商不能解决的,由财政部门或者同级政府调解、裁定;行政事业单位与非行政事业单位、组织或者个人之间发生产权纠纷,由行政单位提出处理意见,并报经财政部门同意后,与对方当事人协商解决。协商不能解决的,依照司法程序处理。
第十一条 行政事业单位应当建立资产登记档案,并严格按照财政部门的要求做出报告。
第十二条 行政事业单位报送资产统计报告,应当做到真实、准确、及时、完整,并对国有资产占有、使用、变动、处置等情况做出文字分析说明。
财政部门与行政事业单位应当对国有资产实行绩效管理,监督资产使用的有效性。
第十三条 财政部门应当对行政事业单位资产统计报告进行审核,必要时可以委托有关单位审计。
经财政部门审核的统计报告,应当作为预算管理和资产管理的依据和基础。
第十四条 财政部门应当建立和完善资产管理信息系统,对国有资产实行动态管理。行政事业单位应将本单位管理的各类国有资产的信息(包括资产数量、结构、原值、现值、实物图片)等资料录入资产信息管理系统,有责任和义务向财政部门报送国有资产管理报表,并做好统计、报告、分析工作。
第十五条 本细则自2007年5月1日起施行。各县(市)区可参照本细则实施。

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最高人民法院关于康甲武妨害革命军人栾国栋的婚约案件如何处理的复函

最高人民法院


最高人民法院关于康甲武妨害革命军人栾国栋的婚约案件如何处理的复函

1954年11月11日,最高人民法院

辽宁省人民法院:
司法部转来庄河县人民法院关于康甲武妨害革命军人栾国栋的婚约案件如何处理的请示一件,兹随函转送你院处理。另就我院对此问题与军委总政治部组织部联系的结果,提出几点意见供你院处理时作参考:
一、栾国栋与孙雅琴订婚,是由他的母亲包办的,因此,双方毫无感情可言。
二、女方提出取消婚约时,虽经男方的母亲同意,但后来男方本人不同意,婚约关系仍然存在;而女方竟与转业军人康甲武结婚,是不对的。不过在订婚及提出取消婚约的当时,婚姻法尚未颁布,一般群众对婚姻问题的法律规定都不够明确,因此,还有可原谅之处。另一方面,男方的母亲对此问题的发生也负有一定的责任。
三、女方与转业军人结婚,已两年多,并已生有小孩,如要使他们脱离夫妻关系,事实上有许多困难。而女方与栾国栋的关系,则仅是一个婚约问题。
根据以上情况,我们认为,还是函请栾国栋的所在部队和他的母亲对其进行说服教育,动员他放弃维持婚约的要求较妥。

附一:司法部函 (54)司普字第0151号
最高人民法院:
现将辽宁省庄河县人民法院请示关于《康甲武妨碍军人栾国栋的婚约一案如何处理》的报告转去请直接答复该院。

附二:辽宁省庄河县人民法院请示
司法部:
本院于1953年11月份,受理康甲武妨碍军人栾国栋的婚约一案,不知如何处理为宜,特函请你部予以指示为盼。其案情概要如下:
栾国栋于1946年8月间参加中国人民解放军,于1947年2月间由栾国栋之母托媒人栾永森将女方孙雅琴介绍与栾国栋订婚。当时婚礼是衣裳料8尺、红包袱皮一个。同年4月间孙雅琴因军人栾国栋不能即时回家结婚而提出取消婚约,由媒人将婚礼退回,栾母收下婚礼并通知媒人允许女方另找对象。后于同年10月间栾国栋由部队给其母来信不同意取消婚约,因而栾母又将婚礼送给媒人,而媒人又将彩礼送给女方,则女方不收,又退还栾家,则栾家不要,如此,这婚礼终放在媒人家中。
于1952年5月14日,孙雅琴则与转业军人康甲武结婚(现已产生女孩),因此,栾国栋向本院声请处理康甲武并保持其婚约关系,经本院履次教育女方和康甲武脱离关系,而女方宁死不离。本院意见其婚约关系很难依法保护,故又函请部队政治处负责向栾国栋解释教育,使其消案停止诉讼,而栾国栋终不同意。因此,本院不知如何处理为宜,特函请你部指示,望速复以便正确结案为盼。
此致敬礼
1954年10月11日


行政不作为理论界定的思考

刘秋苏? ?薛 雨???

(?? 江苏省徐州市丰县人民法院法官 江苏 丰县 221700)
(?苏州大学法学院2004级宪法学与行政法学硕士研究生 江苏 苏州 215006)


内容摘要:本文首先阐述了对行政不作为研究的重要意义。然后,分别从行政不作为的主体是否为行政机关、是否以行政相对人的申请为前提、是否以行政主体负有法定义务为条件、是否有合法与违法之分、是程序上不为还是实体上不为,这五个方面为切入点,来探讨行政不作为的理论界定。
关键词:行政不作为;理论界定; 思考

一、研究行政不作为的理论与现实意义
行政行为,可以说是整个行政法学的核心内容。因此,对行政行为进行全面、系统的研究,将推动整个行政法学向前发展。
从学理上讲,行政行为同时包括了行政作为行为和行政不作为行为。理论界长期以来对行政作为比较重视,比如行政处罚、行政强制、行政许可等皆是学者们研究的重点。然而,对行政不作为的研究却不够充分和细致。许多学者对行政行为进行分类时,多注重行政行为的抽象与具体之分、依职权与依申请之分等,这些分类的意义当然是不言自明。然而却很少谈起行政行为的作为与不作为之分,更无专门系统的介绍行政不作为的内涵。这表明了我国对行政行为理论体系研究的不全面性。因此,有必要加强对行政不作为的研讨,以完善行政行为的理论体系。
在现实生活中,行政不作为尤其是依职权的行政不作为,由于其隐蔽性,更是经常出现,致使个人或公共利益受到严重的损害。据报载,“去年轰动全国的重庆开县井喷事故中,有243人中毒死亡,数百人受伤住院;川化集团违规技改导致的沱江特大污染事故,让中下游百万群众的生活受到极大影响,直接经济损失高达3亿元以上,且沿江生态环境的恢复也十分困难;今年,震惊中央的安徽阜阳劣质奶粉事件,致使大量婴儿身体发育出现畸形,甚至有婴儿死亡;四月底,山西临汾又传出煤矿瓦斯爆炸的消息,死亡人数达35人之多。”[1]这一幕幕让国人不寒而栗的悲剧的背后,有不法商人的利欲熏心、丧尽天良,但更有我们政府的相关环保、质检、工商、安检部门的行政不作为责任。
从司法实践的角度而言,分清行政作为与行政不作为的区别,也有利于人民法院正确行使司法审查权。行政相对人不服行政作为行为,其诉讼请求是要求撤销或变更被诉具体行政行为,人民法院进行合法性与部分合理性审查后,可视具体情况,分别做出维持、撤销、变更或行政赔偿的判决;如果相对人对行政不作为提起诉讼,其诉讼请求则是要求被诉行政主体履行应尽的义务,或当其履行义务不能或无必要时要求确认其违法,与此相适应,法院经审查,可视情况分别做出限期履行判决、确认判决或行政赔偿判决。
总之,行政不作为,作为一个重要的理论和实践问题,需要不断地去探讨和研究.
二、行政不作为的内涵界定
究竟什么是行政不作为?即如何给行政不作为下一个准确的定义,这是我们研究行政不作为的一个前提。只有解决了这一步,其他问题才能迎刃而解。笔者试从以下五个方面入手,对行政不作为的内涵加以界定。
(一)行政不作为的主体是否必须是行政机关?
立法机关不立法、司法机关不审判,肯定不会构成行政不作为,因为他们不享有行政权。从这一意义上讲,行政机关的有关行政权的不作为,就一定构成行政不作为。但是,并非行政不作为一定是行政机关的不作为。因为实践中,法律法规授权的组织虽然不是行政机关,但也在事实上行使着大量的行政权。例如,根据我国《教育法》、《高等教育法》的有关规定,学校及其他教育机构有权行使招收学生、对受教育者进行处分、颁发学位证书等行政权。这时理论界就引入了一个学理概念,即“行政主体”,它是指“具有管理公共事务的职能,以自己的名义实施公共行政管理活动,并能独立承担由此产生的法律责任的组织。”[2]所以,那些虽然不是行政机关但是经过法律授予行政职权的组织,对这一职权所规定的积极作为义务的不作为,也同样构成行政不作为。因此,只要享有行政权就能作为行政不作为的主体,即行政不作为的主体并非一定是行政机关,也可能是法律法规授权的组织。实践中,法院也在逐步受理授权组织被诉的行政案件。例如,不断有高校因不发给学生学位的问题,被推向法院行政审判的被告席。可见,行政不作为的主体不能简单地界定为行政机关,这样实际上就是缩小了行政诉讼中行政不作为的主体范围。而是应该恰当地界定为行政主体,它不仅包括行政机关,也包括法律法规的授权组织。即行政不作为的主体并非行政机关而是行政主体。
(二)行政不作为是否必须以相对人的合法申请为前提?
行政主体对行政相对人的合法申请,在法定期间内不予答复或拖延不决,当然构成行政不作为。例如,刚刚实施的《行政许可法》的第四十二条对行政许可的期限作了严格的规定,以提高行政效率来保护公民权利。这时某一个体户向工商行政机关申请个体工商许可证,若该机关在法定期间内迟迟不予答复或延期不决,该行政主体的行为就构成了行政不作为。这种情况下,相对人的合法申请是构成行政不作为的必然条件之一,这是毫无疑问的。但是,行政行为除了由于相对人的申请而启动的行政行为——依申请的行政行为之外,还有无须相对人申请而自动启动的行政行为——依职权的行政行为。例如,一旦违反治安管理的行为发生,有关公安机关就应依职权予以相应的处罚或其他处理,否则就构成不作为;环保部门对污染环境的企业,要主动而无须经相对人的申请去查处,否则也构成行政不作为。因此,把握行政不作为这一概念时,应当从依职权的行政不作为和依申请的行政不作为这两处着手,而不能偏废。否则,将使大量的依职权的行政不作为游离于法律控制之外。所以,相对人的合法申请并非是构成行政不作为的必然前提。
(三)行政不作为是否以行政主体负有法定义务为条件?
“从法理上讲,义务可以分为积极义务和消极义务。积极义务指必须为一定行为的义务,也称作为义务;消极义务指抑制一定行为的义务,也称不作为义务。”[3]例如,工商行政部门在发现假冒伪劣产品在市场上流通时,就负有积极主动地去查处该商品的作为性义务;市场经济体制下,企业享有高度的经营自主权,有限政府的原则要求行政机关不得擅自干涉其经营自主权,这就是行政机关负有的典型的不作为义务。针对“不得擅自干涉企业经营自主权”这一不作为义务,如果行政机关“不履行”该义务,则恰恰是“擅自干涉企业经营自主权”这一违法的作为性行政行为的做出。对于《行政诉讼法》第十一条关于受案范围的第三款:“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权”的表述,学术界也一致同意这是对一种作为性行政行为的受案范围的具体化。如果将这种违反法定的不作为义务的行政行为,定性为行政不作为,就会出现理论上对作为与不作为界定与区分的混乱。反之,如果将对不作为义务的履行看作一种行政不作为,也是不妥的。因为“对不作为义务的履行只是遵守禁令的一种客观事实,客观上表现为一种不作一定行为的非行为状态,而不能视为一种行为而存在。”[4]所以,行政不作为只能针对法定行政作为义务而存在,而并非仅仅简单地针对法定义务而存在。
(四)行政不作为有无合法与违法之分?
笔者从《现代法学》2000年第1期中看到《行政不作为违法的国家赔偿责任研究》一文后,有此感触。该题目中的“行政不作为违法”中的“违法”若仅仅是强调行政不作为的违法性,仅仅起强调作用,即行政不作为均是违法的,倒也可以接受。这类似于2000年3月10日《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中关于行政诉讼排除范围的第一条第四款中“不具有强制力的行政指导行为”。这里的“不具有强制力”也只能理解为是强调行政指导不具有强制力,并非指行政指导可以分为有强制力的行政指导和没有强制力的行政指导,因为行政指导本身的特征就是不具有强制力。
当然也有学者认为行政不作为有合法与违法之分。王连昌教授认为,行政不作为是“行政主体消极不作为的方式,包括履行不作为义务和不履行应作为义务的行为。”[5]这一观点认为履行不作为义务也是行政不作为,并由此当然的推出行政不作为有合法(履行不作为义务)与违法(不履行作为义务)。然而,这一推理的前提条件,即“履行不作为义务是行政不作为”是不恰当的。因为,任何法律行为作为一种法律事实,都是能够引起具体法律关系的产生、变更或消灭的行为,即具有法律意义或能够引起法律效果的行为。只负有不作为义务的人不去为该行为,就不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系。所以这种“对不作为义务的履行”不能引起行政法律关系的产生、变更和消灭,不具有法律意义,因而它并不是法律事实,也不能将其视为一种法律上的不作为行为。况且,法律规范也没有必要对其调整和规范。所以,行政不作为不包括“履行不作为义务”这种合法行为,而仅指“不履行作为义务”这一违法行为。所以,行政不作为表示一种当然的违法行为,而不存在合法与违法之分。
(五)行政不作为是程序上不为还是实体上不为?
行政法与其他部门法的显著不同,在于行政程序与行政实体的并重。任何行政行为,也都是实体和程序两个方面的完整统一。行政行为在实体上可能会表现出“为”与“不为”,比如,予以行政处罚或不予以行政处罚;在程序上也可能表现出“为”与“不为”,例如,对相对人提出颁发许可证的申请做出了明确的答复行为(实体上包括准予许可和不准予许可两种情形),这就是程序上的“为”;对相对人的申请不予理睬,或虽已受理但不予审查,或虽已受理审查但却拖延不做出决定,这些都是程序上的“不为”。可见,如果行政行为在程序上“不为”,那么实体上肯定也是“不为”;如果行政行为在程序上“为”,那么它反映在实体内容上则可能是“为”也可能是“不为”。譬如,行政机关对相对人的申请审查后,认为相对人符合相关条件,而做出颁发许可证的行为,这就是一种程序上“为”和实体上“为”;反之,认为相对人不符合相关条件,而做出不予颁发许可证的行为,这则是一种程序上“为”而实体上“不为”的行为。
这样,就出现了程序上“不为”实体上也“不为”、程序上“为”实体上也“为”、程序上“为”而实体上“不为”这样三种不同的行政行为状态。目前,学界对前两种行政行为的认识已基本趋同,即认为第一种行为是行政不作为行为,第二种行为是行政作为行为。争议的焦点在于第三种,即程序上“为”而实体上“不为”的行政行为到底是行政不作为行为还是行政作为行为。笔者认为应将其界定为行政作为行为,因为:
其一:“作为表现出做出一定的动作或动作系列,不作为表现出不做出一定的动作或动作系列。”[6] 程序上的“为”就表现出一定的动作或动作系列,属于作为范畴;至于实体上的“不为”,虽然在实体上没有作为,但是,它在程序上却向相对人发出了一个信息,即行政主体拒绝了你的申请,而且这一行为具有法律上的拘束力,即申请人不得享有所申请内容的实体权利。
其二:我们也可以引用数学中反证法的思想来论证程序上“为”而实体上“不为”行为的行政作为的性质。首先,假设这种行为是一种行政不作为,如果行政相对人不服行政主体的这一行政行为,而将其诉诸法院,法院若也将该行为视为行政不作为,则会依法判决行政主体“限期履行”。然而,行政主体再一次对相对人的申请依法审查后,仍依法做出拒绝相对人申请的行为。如果相对人又不服,而再一次启动诉讼程序后,又会回到行政主体依法做出拒绝相对人申请行为的结局。究竟造成这一诉讼怪圈的原因何在?原因就在于将程序上“为”而实体上“不为”的行政作为行为,错误的假设为“行政不作为”这一前提。走出这一“怪圈”的途径只有将上述行政行为看作行政作为行为。
所以,无论从理论研究还是从司法实践的角度来分析,程序上“为”而实体上“不为”的行政行为都应界定为行政作为性行为,只不过,这种行为是一种否定性的行政作为性行为。也基于此,行政不作为只能界定为程序上的“不为”。
结论:
总之,从以上五个方面的分析中,我们可以得出行政不作为的内涵:行政主体及其工作人员负有某种法定的行政作为义务,并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的违法行为。

注释:
[1] 参见《政坛掀起‘官员问责风暴’》[N],载《扬子晚报》,2004年5月2日A11 版。
[2] 参见 杨海坤、章志远著:《行政法学基本论》[M],中国政法大学出版社,2004年版,第94页。
[3] 参见 周永坤著:《法理学——全球视野》[M],2000年5月第一版,法律出版社,第244页。
[4] 参见 周佑勇:《行政不作为要件的展开》 [J],载《中国法学》,2002年卷,第163页。
[5] 参见 王连昌主编:《行政法学》[M],,1997年版,中国政法大学出版社,第166页。
[6] 参见 张文显:《法学基本范畴研究》[M],,1993年版,中国政法大学出版社,第152页。

Thought of theoretical boundary about administrative omission
XUE-Yu , LIU Qiu-su

( Judge of Fengxian People’s Court, Xuzhou, Jiangsu Province, 221700 )
(Master graduate major in constitution and administrative law, Suzhou University, Suzhou, Jiangsu Province, 215006)