无论是否已经明确意识到，我们在事实上已经进入德国社会学家贝克所说的“风险社会”。随着环境污染、生态危机、食品安全等等与现代技术相伴的风险不断发展并在全球范围内引起广泛关注以来，风险防范上升为现代政府的一项重要任务。如何以法律手段防控各类风险也由此成为摆在各国立法者、法学研究者和法律实务者面前的重要课题。
从规范法学角度研究风险规制的相关讨论，主要关注停留在法律技术层面。在这个层面展开的研究当然有其重要意义；却存在视域盲点，即对风险规制的社会和历史背景欠缺整体把握与宏观视野，无法充分理解风险防范作为目的和任务进入行政法规范体系这一转变本身的重大意义。这种视域盲点使得一些“只见树木不见森林”的具体“对策”很容易落入顾此失彼的陷阱或左右为难的困局， [1]在尝试“就事论事”地应对风险之时，忘记了行政法规范体系的独特功能及相应的制度技术局限；在最糟糕的情形下，甚至可能完全忽略风险规制与行政法治之间的内在紧张，行走于自相矛盾的险地而浑不自觉。
鉴于此，本文试图超越既有的技术性争议，审视防范风险的规制目标进入行政法体系这一重大转变本身，揭示出风险预防原则种种适用问题其实折射了风险社会背景下传统行政法治理念所遭遇的挑战，以此探求妥善处理风险规制与行政法治理念的紧张关系的制度技术，并探索行政法进一步更新的可能。
一、风险规制作为政府任务的兴起
风险始终与人类生活相伴。可以合理地想象，我们远古祖先曾在丛林或原野里穿行，戒备着可能出现的狂风暴雨或虎豹豺狼，或者像现代人一样担心着干旱、洪涝、疾病流行等。然而，研究表明， [2]无论是古代罗马还是传统中国， “传统文化中并没有风险概念，因为他们并不需要这个概念”， [3]古人用“运气、命运、天意或神意”之类语词表达现代人所谓的“风险”——人类并不自以为可以掌控“命运”，但自以为可以管理“风险”。在这个意义上，风险概念是现代社会所特有概念，它与现代社会中人类试图掌控未来的态度及相应实践的意外后果相关。因此，当我们在古罗马法上找不到风险防范的原则和规则时，不应当觉得奇怪。——事实上，风险预防原则直到最近二十余年才在政府规制领域引起广泛关注。
尽管有研究者将风险预防原则 [4]的雏形追溯到20世纪70年代德国环境法上的“风险预防”（Vorsorgeprinzip）要求， [5]但毫无疑问的是，风险预防原则之引人瞩目，是因其近年来在有关环境保护的国际协定、公约、宣言和决议中迅猛发展。 [6]研究表明，“1990年以后通过的所有关于环境保护的国际法律文件几乎都规定了”风险预防原则， [7] 以至于有学者声称风险预防原则具有“国际习惯法”的地位。 [8]实际上，风险预防原则的运用既不限于环境风险防范领域也不限于国际法层面，而是同时广泛地影响许多国家的国内立法及司法实践，并波及食品卫生、职业安全等环境保护以外的风险防范领域。 [9]有许多国家的判例或立法并不直接使用“风险预防原则”这一术语，却同样体现了风险防范的基本精神。如美国铅业协会诉环保署一案 [10]的判决宣称“环保署必须等到能够结论性地证明特定影响对健康有害才能采取行动，这种观点与法律的预防导向不符。……管理者做出必要决定时，国会允许其出于谨慎的目的而犯错。”再如，我国2009年颁行《规划环境影响评价条例》第21条规定，“依据现有知识水平和技术条件，对规划实施可能产生的不良环境影响的程度或者范围不能做出科学判断的”，审查小组应当提出不予通过环境影响报告书的意见。这应该是我国第一次在国内立法中运用风险预防原则， [11]——但这一“零的突破”似乎并未引起我国理论界、实务界以及一般大众多少关注。 [12]
以公法的视角看来，实证化的风险预防原则，其内容的实质是一种授权，即立法者授权政府在国民面临不确定的威胁时，不顾科学上的不确定性而采取保护国民的行动。这种立法授权之所以可能，最直接的作用因素是现代社会对风险的认知将风险与人类的决策和行动相联系。 [13]在工业化以前的时代，当安全受到来自自然的威胁时，人们会将之归于“天意”或“命运”；到了现代，同样面临来自自然的威胁，人们却更可能将之标记为“自然的报复”，并“向做出风险决策的专家组织、经济集团或政治派别倾泻其满腔怒气，并且有可能从政治和法律层面对其提出指控和弹劾”。 [14]
这种立法授权之所以可能，同时还是多种社会因素共同作用的结果。首先是公众对风险的认知和意识，作为反思现代性的表现之一，加剧了公众的不安全感，强化了风险管理的需要。公众——不同于专家——对风险的认知和意识，通常源于直觉和印象，往往是有偏见甚至可以说是盲目的。但在民主社会中，政府面临强烈的政治压力去回应民众的需求，“当人们恐慌时，政府很可能要应取应对措施，即使公众的恐慌毫无根据”。 [15]第二，这也与现代国家作用不断扩张、政府角色重新定位有关。自由国家取代专制国家之初，经典的政府形象是“管得最少的政府是最好的政府”，国家的任务在于保障市民社会的自治和自由发展，国家行政应限于消极维护外部安全和内部秩序，不能采取积极的社会塑造方式；但福利-规制国家兴起之后，政府角色很快从“夜警”蜕变为“从摇篮到坟墓”无不插手的包办“家长”；二十世纪七八十年代以来世界范围内公共行政改革运动虽然主要趋势是缩减政府规模，但整体而言并未削减政府在基本生存保障和福利行政等方面的责任。 [16]总体而言，相比十九世纪消极角色，当代国家仍是“管制国家”，当代政府仍是“较大的”政府。如此，当科学技术不确定性的风险暴露出来时，采取预防措施以保障国民安全就自然而然地落到了政府的肩上。第三，面临威胁时寄望于政府干预，也与二十世纪以来，整个法律世界中人的形象的变化有关。在自由法治体系中，个人被假定为具有理性和自由意志的、“强而智的”的行动主体；而随着工业化发展的消极后果不断呈现，前述能够自主行动并为自己行为后果负全部责任的、抽象的人的形象受到了批判，法律对现实的、具体的个人关注不断增加，承认了“弱而愚”的人的存在。 [17]个人这种弱势形象的确立，使其在受到威胁时向公共权力掌握者求助更具正当性了。
人们很久以来就坚信，卫护国民安全是政府的基本职责。即使在现代国家出现之前的古代社会，酋长也负有对外抵抗入侵对内维持稳定以保卫国民安全的职责。现代国家出现之后，以排除对国民生命、健康和财产威胁为基本内容的秩序行政，始终是政府职能的坚硬内核。但是，在公法学人眼中，现代法治国家中的行政与前现代国家中的行政相比，一个重要区别是：现代法治国家中的行政，必须服从法律的约束。现代国家中各类行政中，与强制命令手段关联最为密切的秩序行政，恰是受行政法律约束最严密的部分。就此而言，实证法上确认风险预防原则只是提出了、而远未解决政府风险规制活动的合法性问题。
二、风险规制对行政法治理念的挑战
社会政治经济现实不断发生沧海桑田的变化，行政法实践也在不断随之调整，但是，还是有一些基本观念被行政法理论和实践固执地坚守下来了；——尽管这种固守有时被指为应当为行政法“不再能恰当应付现实挑战”负责。 [18]——作为这种固守的结果，一个无法否认的事实是：直到当代，我们还可以看到十九世纪行政法作为独立法律部门成形时所立基的一些基本观念。行政法治就属于这类被证明具有历时生命力的基本观念。
时至今日，我们仍可以说，数量巨大、范围广泛、内容繁杂的行政法规范就是在行政法治原则的统率下成为体系的。虽然，大陆法系行政法更多强调以行政法为工具来保障行政权的有效行使以实现行政目标；英美法系国家行政法则更多强调以行政法控制行政权力的滥用； [19]但是，从行政应当服从法律这一行政法治的基本要求来说，大陆法系与英美法系并无分别。
但是，实践表明，有效的风险规制活动，对这一传统的行政法治理念已经构成了严峻挑战。
（一）风险规制中的裁量问题
传统行政中预防危害的行政措施，针对的是依据过去经验以及既定知识可以预测到的、即将发生的危险，人们知道该种危险的来源、知道该种危险有限的破坏程度和范围，也知道何种措施可以有效地控制该种危险——或者在未能控制时，也知道何种途径和方法可以给予救济。立法者在授权时即可依此种相对确定的预测提前做出安排。但是，这种确定性在当代风险社会中不再存在。风险预防原则中要求的预防措施，针对的是因果关系不明确、时间距离通常极其遥远、破坏范围和程度不可预测、很可能根本无法补救的威胁；立法者根本不可能在授权时预先确定防范措施的适用条件，甚至不能预先确定行政机关可能需要采取哪些防范措施。
正是这种现实困难迫使立法者只能在不明确适用条件的情况下授权规制机关采取措施防范风险。而这就意味着，立法者授权规制机关在不确定性面前做出自己的预测和判断，在未来不确定性的范围之内，规制机关的任何预测和判断都至少在形式上都是合法的。这样，即使不考虑规制机关恶意滥用裁量权的可能性，我们也可能仅仅由于现代社会中风险无处不在这一简单事实就落入如下悲惨境地：以防范风险为由，我们传统上拥有的合法权利和自由处处都有可能被“合法的”风险防范措施所限制和剥夺！
更进一步说，在这种情况下，“法无禁止则自由”的指示将不再有效，个人既无法从现有的立法规定来判断自己所拥有的合法权利，也无法通过预知风险防范机关会做出何种禁止性决定来判断自己可以自由行动的空间。如果我们还记得法治主义要求行政服从法律的根本目的在于保障个人的权利和自由的话，就无法否认，风险防范这一特殊难题已经危及行政法治理念的根基。
（二）风险规制中的举证责任问题
行政法治理念要求行政机关为自己做出的行政行为负举证责任，举证范围包括行政行为的法律依据也包括其事实根据。 [20]具体到宽泛授权的规制领域，传统行政法治理念的要求是：行政机关应当在确有证据表明危险存在或将要发生时方可采取排除或防止危险措施。
但是，如前所述，风险防范针对的并非正在发生或虽未发生但可预测的传统危险，而是可能的、但在当前仍属潜在的危害。在危害仍属潜在可能或当前科学研究尚不能充分了解相关因果关系的情况下，要求行政机关证明危害存在或必将发生，明显属于不可能的任务。如果严格遵循法治主义的传统要求，行政机关必须等待科学研究揭示确定的因果关系或危害实际地由潜在可能变成现实，才可采取措施。这实际上是从根本上取消了对风险的防范。
针对此一困难，本着“安全胜过后悔（better safe than sorry）”的精神，各种版本的风险预防原则都普遍地减轻了规制机关的举证责任：从危害被证明之前不得限制特定活动的进行，转向危害未得到充分证明之前亦可限制特定活动的进行。《温斯布莱德声明》 [21]甚至宣称举证责任应转由从事可能引发危险的活动的一方来证明。
在这里，不仅风险预防原则的支持者与反对者之间争论激烈，而且支持者之间也存在着重大分歧。对此，英国行政法学者Fisher极富洞察力地指出，举证责任本身能否适用于风险预防领域是有疑问的。因为风险预防领域，待证明的事实并非已经发生的因而确定的事实，而是对未来的预测。在这样的领域，所谓举证责任无论分配给谁，都是不可承受之重。 [22]具体的而言，这样的举证责任，若是分配给被规制者，结果必定是个人全面丧失活动的自由，因为任何人都不能预知某项活动对未来的全部影响，因而无法证明自己想要从事的活动是绝对安全的；若是分配给规制机关，结果必定是“规制瘫痪” [23]，因为政府任何面向未来不确定性的风险防范活动都不可能得到如此强度的辩护。
对于一些风险预防原则的支持者而言，似乎通过避免极端的立场，即反对举证责任转移而主张“举证责任减轻”，就可以安全地转入到技术性问题：如行政机关所负证明责任的范围多大为宜、证明标准应达到什么程度、司法审查中法院应在多大程度上尊重行政机关依据不充分证据所作事实判断等等。然而，风险规制与行政法治的紧张并不因此种策略性转移而消失。无论研究者如何具体划分证明责任的不同范围和不同证明标准，都不能改变未来不可预测的特性。而风险预防允许行政机关基于对未来的不确定预测而采取行动， [24]相对于对行政行为应当具有事实基础这一行政法治观念而言，本身就是颠覆性的转变。
更进一步说，由于未来的不确定性，即使假定风险防范机关工作人员忠实地履行了其法定的举证责任，其依据有证据支持的预测判断所采取的措施，也始终存在“犯错”的可能性。这种错误即包括了“过度规制”也包括了“规制不足”。 [25]前者是因为在预测中将风险估计得比后来实际表明的要大，因而采取的防范措施过多地限制了人们的行动自由；而后者是因为在预测中将风险估计得比实际表明的要小，因而采取的防范措施未能有效防止危险的发生。无论事实上发生的“错误”是这两种类型中的哪一种，虽然在立法已经授予的行政裁量权范围内都是形式上合法的，但并不符合行政活动应当符合理性或合乎比例等实质意义上的合法性要求。
需要注意的是，这里的“错误”并不具备一般意义上的“可指责性”。因为它并非源于恶意或疏忽的过错。从根本上说，它源于与风险相伴的“无知”。 [26]这种“无知”，在理论上可分为两大类。第一类无知的实质是信息不对称，即特定个人并不拥有且无法获得某些别人所拥有的知识或信息。理论上有一些方法，比如交流和学习，能够克服此种无知；真实生活中则往往因成本太高而实际上不能克服。另一类无知，是人类对超出既定知识水平和认知能力之外的事物的无知。这种无知不同于信息不对称，改变这种无知所需要的信息当前根本还不存在，因而这种无知是不能通过交流和学习来克服的。例如，现阶段对于电磁辐射的危害大小及影响范围的无知、对转基因食品是否会有危害的无知、对特定物种消失的后果的无知、对长江洪水和云南大旱是否有人为原因的无知等等。当然，这种无知总是就“当下”而言的无知；当科学技术和知识的增长消除了特定的无知，也就等于从源头消除了特定的不确定性以及相应的风险。只是，已知的范围之外，永远还是无知。与一些主张用成本-收益衡量代替风险预防原则的建议者 [27]所以为的不同，在“无知”的投射范围之内，根本不可能进行成本-收益的衡量，——事实上，在这种“无知”的范围内，任何严格意义上合乎“科学理性”的行动都是不可能的。
关于加强住房城乡建设行政复议工作的若干意见
住房和城乡建设部
关于加强住房城乡建设行政复议工作的若干意见
建法[2009]297号
各省、自治区住房和城乡建设厅，直辖市建委及有关部门，新疆生产建设兵团建设局，部机关各单位：
近年来，按照党中央、国务院的要求，各级住房城乡建设部门严格执行《行政复议法》和《行政复议法实施条例》，有效发挥了行政复议在化解行政争议、推进依法行政、促进社会和谐稳定中的重要作用。同时，住房城乡建设行政复议工作还面临不少问题，有的领导对行政复议工作不重视，有的地方对受理行政复议申请不积极，行政复议办案质量有待进一步提高，行政复议能力建设也需要进一步加强。为深入贯彻落实科学发展观，加强住房城乡建设行政复议工作，特提出如下意见：
一、畅通行政复议渠道，积极受理行政复议案件
要进一步畅通行政复议渠道，热情接待申请人，积极受理行政复议案件，切实维护人民群众的行政复议请求权。
凡符合法定受理条件的行政复议申请，都必须依法受理。以下情况的复议申请都应当依法受理：经审查不能证明申请人已经超过行政复议申请期限的；不能判断申请人与具体行政行为无利害关系的；申请人不服请求住房城乡建设部门履行保护其人身权、财产权等法定职责的投诉处理决定申请行政复议的。
对依法确实不属于行政复议范围或者应当通过其他途径解决的事项，要耐心解答申请人的诉求和疑惑，告知其解决问题的途径。
（一）对信访处理意见不服申请行政复议的，应当告知申请人依照《信访条例》的规定申请复查、复核；
（二）对举报、控告处理决定不服申请行政复议的，应当告知申请人按照举报、控告的相关规定表达诉求；
（三）对行政复议决定不服申请行政复议的，应当告知申请人可以依法向人民法院提起行政诉讼；
（四）被申请人的具体行政行为依法不属于本机关职责范围的，应当告知其向当地人民政府或者具有相应职责的上级主管部门申请复议；
（五）被申请人的具体行政行为依法经上级行政机关批准的，应当告知申请人以批准机关为被申请人申请行政复议。
加强与其他行政复议机关和人民法院的沟通和联系。不同申请人就同一事项向两个或者两个以上有权受理的行政机关申请行政复议的，要依法受理，并及时与相关的行政复议机关沟通协调。人民法院已受理同一申请人就同一事项提起的行政诉讼的，行政复议机关不得再受理其行政复议申请；人民法院已受理不同申请人就同一事项提起的行政诉讼的，行政复议机关可以中止行政复议，待人民法院作出判决后再恢复审理。
二、提高行政复议案件办理质量和效率，努力做到“定纷止争、案结事了”
在案件办理中，要始终把是否有效化解矛盾作为衡量行政复议办案质量的重要标准，不断提高办案质量，努力做到政治上维护大局、法律上无懈可击、维护群众权益合法合理。
落实《行政复议法》和《行政复议法实施条例》的规定，制定和完善行政复议工作规程，规范案件受理、审查、决定等程序，完善案件集体讨论、征求专家意见、听证等制度，进一步提高案件办理的透明度，防止暗箱操作、偏听偏信，保证案件受理有据、审理有序、裁决合法。行政复议机构应当自收到行政复议申请之日起5个工作日内审查决定是否受理。被申请人收到提出答复通知书10日内应当提交答复意见。除依法延长审理期限外，行政复议机关要在60日内作出行政复议决定。
在案件办理中，对行政复议机关确认被复议的具体行政行为正确而相对人不理解等情况，应当主动宣传法律法规，耐心解释说明，力争使当事人理解接受。
严格依照法定职责、法定程序受理、审理行政复议案件，尽可能方便当事人，提高办案效率，提供优质服务。要建立激励机制，充分激发和调动行政复议工作人员的积极性、主动性和创造性。不断提高行政复议工作信息化水平，为保证行政复议办案质量和效率提供技术支持。
三、创新行政复议工作机制，增强行政复议的公信力和权威性
要根据行政复议的客观规律，以提高行政复议的公信力和权威性为目标，不断完善和创新行政复议工作机制。
要灵活运用书面审理、实地调查、公开听证等多样化审理方式。区别行政争议案件的繁简程度，对事实清楚、争议不大的案件，可以书面审理为主；对事实不清、争议较大的案件，要认真核实情况，可以实地调查核实证据，充分听取专家和有关各方意见；对案情复杂、社会关注的重要案件，还要采取当面审理、公开听证等方式。
对符合《行政复议法实施条例》规定、有可能达成和解的行政复议案件，行政复议机构收到行政复议申请后，可以主动与当事人沟通，引导当事人达成和解；案件受理后达成和解的，由行政复议机关根据申请人提交的撤回行政复议申请或者和解协议，终止行政复议。
对符合《行政复议法实施条例》规定、有调解可能的案件，行政复议机构要坚持自愿、合法的原则，及时提出调解方案，认真做好解释和说服工作，引导申请人与被申请人达成一致意见，并依法制作调解书结案。要加大对城市房屋拆迁、城乡规划等类型行政复议案件的调解力度，积极与申请人、被申请人和第三人协商，尽可能通过调解化解矛盾，解决争议。
要通过行政复议意见书和建议书，及时提出改进工作、规范执法、纠正错误、加强管理的意见建议，有关行政机关要将落实情况及时向行政复议机关报告。行政复议机构在办理案件过程中发现群众反映强烈的问题或有突发事件苗头的，应当督促被申请人采取必要的应对措施，并向行政复议机关报告。
四、加强行政复议能力建设，为做好行政复议工作提供组织保障
要积极创造条件，健全行政复议工作机构，不断提高工作人员素质，切实保障行政复议工作顺利开展。
要根据《行政复议法实施条例》的规定和实际工作需要，为行政复议机构充实和调剂专职行政复议人员，切实保证一般案件至少有2人承办、重大复杂案件有3人承办，保证行政复议机构的办案能力与工作任务相适应。
要按照《行政复议法》的规定，将行政复议活动所需经费列入机关预算，保障行政复议工作的经费支出。要根据行政复议工作中接待群众、调查取证、现场勘验，以及举行当面审理、公开听证的客观需要，为行政复议机构提供接待场所，配备必要设备。
要采取切实措施，不断提高行政复议人员的政治素质和业务素质，强化其政治意识、大局意识和责任意识；加强学习，不仅要学习《行政复议法》，还要重视学习相关的法律法规，确保准确地适用法律；不断加强行政复议人员的作风建设，树立求真务实、团结协作、严谨细致、清正廉洁的工作作风。
五、加强行政复议指导、监督和宣传工作，确保行政复议工作整体推进、协调发展
要通过工作座谈会、经验交流会等方式，总结交流工作经验，研究行政复议工作中的共性问题；定期组织对行政复议人员的培训；宣传表彰在行政复议工作中做出显著成绩的单位和个人。
上级行政复议机关要依法对下级行政机关受理行政复议申请、执行行政复议决定、落实行政复议意见书等情况进行监督，必要时组织行政复议工作检查。
要落实重大行政复议决定报上级行政复议机关备案制度，具有重大社会影响的案件、群体性行政复议案件和审理中存在重大意见分歧的案件，在作出行政复议决定的15日内报上级行政复议机关备案。
要按照《关于建立住房城乡建设系统行政复议和应诉案件统计报告制度的通知》要求，定期报送行政复议、行政应诉案件统计报表和行政复议案件分析报告。
要充分运用报刊、网络、广播电视等多种形式，宣传行政复议法律制度的基本知识以及行政复议的成效和作用，使更多的人选择行政复议渠道表达利益诉求。
各级住房城乡建设部门要提高认识，加强对行政复议工作的领导，把行政复议工作摆在更加突出的位置，经常听取有关工作汇报，积极支持和督促行政复议机构依法办理行政复议案件，认真研究解决行政复议工作中遇到的困难和问题，切实做好行政复议工作。
中华人民共和国住房和城乡建设部
二〇〇九年十二月三十日
