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天津市文物保护管理条例(已废止)

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天津市文物保护管理条例(已废止)

天津市人大常委会


天津市文物保护管理条例
天津市人大常委会


(1987年12月10日天津市第十届人民代表大会常务委员会第三十九次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 文物保护单位
第三章 考古发掘
第四章 馆藏文物
第五章 文物的拓印、复制和拍摄
第六章 文物的经营与出境
第七章 奖励与惩罚
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强对文物的保护和管理,根据《中华人民共和国文物保护法》(以下简称《文物保护法》),结合本市的实际情况,制定本条例。
第二条 本市行政区域内属于《文物保护法》第二条所列的文物,均按本条例的规定予以保护和管理。
第三条 本市行政区域内地下、水下遗存的一切文物,属于国家所有。
古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻等,除国家另有规定的以外,属于国家所有。
国家机关、部队、全民所有制企业事业组织收藏的文物,属于国家所有。
第四条 属于集体所有和私人所有的纪念建筑物、古建筑和传世文物,其所有权受国家法律的保护。文物的所有者必须遵守国家有关保护和管理文物的规定。
第五条 各级人民政府统一负责保护本行政区域内的文物。
各级人民政府的文化行政管理部门,主管本行政区域的文物工作。
市和文物较多的区(县)可以设文物保护管理机构,具体负责文物的保护管理工作;未设文物保护管理机构的区(县),文物的保护管理工作由文化馆设专人负责。
街、乡(镇)的文化站负有保护管理文物的职责。
一切机关、组织和个人都有保护国家文物的义务。
第六条 市文化行政管理部门组织有关专家组成市文物鉴定委员会,负责对馆藏文物和流散文物进行鉴定分级、评定价值,为有关部门处理文物保护管理问题提供依据。
第七条 文物保护管理经费,分别列入同级人民政府的财政预算,并由各级文化行政管理部门管理,不得挪作他用。
文物事业单位开展有偿服务和举办经营性活动的收入,应当用于发展文物事业。

第二章 文物保护单位
第八条 市、区(县)文化行政管理部门应当选择具有历史、艺术、科学价值的革命遗址、纪念建筑物、古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻等文物,报经同级人民政府核定公布为本级文物保护单位,并报上一级人民政府备案。
市级文物保护单位中具有重大历史、艺术、科学价值,有可能被确定为全国重点文物保护单位的,由市人民政府向国家文化行政管理部门申报。
区(县)以上文化行政管理部门已经申报或者准备申报但尚未经同级人民政府核定公布为文物保护单位的文物,应当妥善保护,任何单位和个人不得随意拆毁。
第九条 文物古迹比较丰富、具有重要历史价值和革命意义的城镇,由所在区(县)人民政府或者市文化行政管理部门会同市城乡建设环境保护部门,报经市人民政府核定公布为市级历史文化名城(镇)。
文物古迹比较集中,或者能够比较完整地体现某一历史时期的传统风貌和民族地方特色的街区、建筑群、小镇、村寨等,市或者区(县)人民政府可以根据其历史、艺术、科学价值核定公布为本级历史文化保护区。
第十条 各级文物保护单位,分别由市、区(县)人民政府划定必要的保护范围,作出标志说明,建立记录档案,并区别情况由文物保护单位所在地的区(县)人民政府或者市文化行政管理部门设置专门机构或者专人负责管理。全国重点文物保护单位的保护范围和记录档案由市文化行
政管理部门报国家文化行政管理部门备案。
第十一条 在文物保护单位的保护范围内,不得进行其他建设工程。如有特殊需要,必须经原公布的人民政府和上一级文化行政管理部门同意。在全国重点文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程,必须报经市人民政府和国家文化行政管理部门同意。
在文物保护单位的保护范围内,严禁存放易燃、易爆和其他一切有损文物安全的物品。
第十二条 根据保护文物的实际需要,各级文化行政管理部门会同城乡规划管理部门可以在文物保护单位的周围划出一定的建设控制地带,报经市人民政府批准。
在文物保护单位的建设控制地带内,修建新的建筑物和构筑物,必须与文物保护单位周围的环境风貌相协调,其设计方案必须按文物保护单位的级别,征得同级文化行政管理部门同意。
第十三条 市或者区(县)人民政府应当在地下保存文物比较丰富的地方,划定保护范围。在划定的范围内,不得破坏原来的地貌,不得种植根系发达的植物和树木。
在风景名胜古迹区内,严禁开山采石、乱挖乱掘、毁林开荒、砍伐古树以及其他危害文物安全和破坏景观的活动。
第十四条 建设单位在进行选址和工程设计的时候,因建设工程涉及文物保护单位的,应当根据文物保护单位的级别,事先会同市或者区(县)文化行政管理部门确定保护措施,列入设计任务书。未经文化行政管理部门同意,有关部门不得批准征地和建设,银行不得拨款。
因建设工程特别需要而必须对文物保护单位进行迁移或者拆除的,应当根据文物保护单位的级别,报经该级人民政府和上一级文化行政管理部门同意。全国重点文物保护单位的迁移或者拆除,由市人民政府报经国务院决定。迁移、拆除所需费用和劳动力,由建设单位列入投资计划和劳
动计划。
公布为文物保护单位属于集体或者个人所有的纪念建筑物、古建筑,需要拆除的,必须事先征得原公布的人民政府同意;文物的所有者需要转移文物所有权的,应当向当地文化行政管理部门备案。
第十五条 经批准拆迁的文物保护单位,文化行政管理部门必须事先进行详细记录、测绘、登记、照像,并将资料归入档案。迁移的文物保护单位,要按原状恢复修建。拆除的建筑材料和艺术品应当由文物保护管理机构处理。
第十六条 核定为文物保护单位属于国家所有的纪念建筑物和古建筑,除可以建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所外,如必须作其他用途,应当根据文物保护单位的级别,由当地文化行政管理部门报经原公布的人民政府批准。属于全国重点文物保护单位的,必须经市人民政府同
意,并报经国务院批准。
第十七条 经批准使用文物保护单位的部门或者单位,必须与主管的文化行政管理部门签订使用协议,保证在使用过程中建筑物及附属物的安全、完整,并负责建筑物的保养和维修,其经费和建筑材料由使用文物的部门或者单位解决。
第十八条 对文物保护单位进行保养、修缮,必须遵守不改变文物原状的原则。其保养、修缮方案,必须经市文化行政管理部门同意。属于全国重点文物保护单位的,应当报经国家文化行政管理部门批准。
第十九条 确因宗教活动需要,必须开放已核定为文物保护单位的寺观、教堂,属于全国重点文物保护单位的,必须经国务院宗教事务部门征得国家文化行政管理部门同意,并报经国务院批准;属于市级文物保护单位的,由市宗教事务部门征得市文化行政管理部门同意,并报经市人民
政府批准,同时报国家文化行政管理部门备案。
经批准开放的寺观、教堂,在文物保护方面应当接受文化行政管理部门的检查指导。其维修工作在市宗教事务部门领导和市文化行政管理部门指导下,由使用该寺观、教堂的宗教组织负责。
第二十条 在各级文物保护单位和各类文物保管、陈列单位内,必须设置防火、防盗设施,确保文物安全。
凡占用全民所有的纪念建筑物、古建筑而有损文物安全或者有碍开放的单位和个人,必须在市或者区(县)人民政府规定的期限内迁出。

第三章 考古发掘
第二十一条 考古发掘工作必须履行报批手续。未经批准,任何单位和个人不得擅自发掘。
市级文物机构、考古研究机构和高等学校等,为了科学研究需要进行考古发掘的,必须事先提出发掘计划,经市文化行政管理部门同意,并报经国家文化行政管理部门或者国务院批准。
外国人或者外国团体来我市进行考古调查或者发掘,必须报经国务院特别许可。
第二十二条 因建设工期紧迫或者有自然破坏的危险,对古文化遗址、古墓葬急需进行抢救的,市文化行政管理部门应当及时组织发掘,并同时按规定补办批准手续。
第二十三条 在可能埋藏文物的地方进行大型基本建设,建设单位必须事先会同当地文化行政管理部门进行文物的调查或者勘探工作。调查、勘探中发现文物的时候,应当共同商定处理办法,协商不成的,报经市人民政府或者国家文化行政管理部门决定。
在基本建设或者其他生产活动中,任何单位或者个人发现文物,都应当立即报告当地文化行政管理部门,由当地文化行政管理部门采取保护措施,并及时报请上级文化行政管理部门处理。
第二十四条 因生产建设或者基本建设工程需要进行文物勘探、考古发掘的,所需费用,由建设单位列入投资计划,或者报经上级计划部门解决。
第二十五条 考古发掘工作必须严格按照有关规程进行,确保文物安全。发掘结束后,发掘单位应当及时向市文化行政管理部门作出发掘情况报告。
未经国家或者市文化行政管理部门同意,任何单位和个人不得发表尚未公开的考古发掘资料。
第二十六条 发掘出土的文物,除根据需要交给科研部门研究的以外,由市文化行政管理部门指定的单位收藏保管,任何单位或者个人不得侵占。

第四章 馆藏文物
第二十七条 全民所有的博物馆、纪念馆、图书馆和其他文物收藏单位,对收藏的文物要逐件登记,区分等级,设置藏品档案,向同级文化行政管理部门备案。区(县)级文物收藏单位的文物藏品档案,还必须向市文化行政管理部门备案。一级文物藏品档案和一级文物藏品简目,由市
文化行政管理部门报国家文化行政管理部门备案。
第二十八条 文物收藏单位必须设立专门保管机构或者配备专职保管人员,建立严格的保管制度。
文物藏品应当有固定库房,配备必要的安全防护设施。一级文物藏品、经济价值贵重和保密性文物藏品,应当设专库或者专柜。
不具备收藏一级文物藏品条件的文物收藏单位,其一级文物藏品由市文化行政管理部门指定的单位代为保管。
第二十九条 全民所有的非文物单位,应当将其收藏的文物逐件登记造册,建立健全保管制度,并向市文化行政管理部门申报。其中一、二、三级文物藏品,应当将清册和编目卡片副本送市文化行政管理部门备案。不具备保管一、二级文物条件的,应当将其所收藏的一、二级文物藏品
移交市文化行政管理部门指定的单位收藏或者代为保管。
代为保管的文物需要展出或者作为他用,必须征得该文物原收藏单位的同意,并报经市文化行政管理部门批准。
代为保管文物不得收费。
展出代为保管的文物,不向该文物原收藏单位付费。
第三十条 全民所有的博物馆、纪念馆、陈列馆和其他文物收藏单位的文物藏品,严禁出卖或者作为礼品馈赠。上述单位的文物藏品的调拨、交换和出市展览,应当报经市文化行政管理部门批准。一级文物的调拨、交换,由市文化行政管理部门审核同意后,报经国家文化行政管理部门
批准。
第三十一条 一切机关和全民所有制企业事业组织,在与国外友好往来中接受的具有历史、艺术、科学价值的文物礼品,由市文化行政管理部门会同市人民政府外事部门鉴定后,移交市文化行政管理部门指定的博物馆集中收藏。

第五章 文物的拓印、复制和拍摄
第三十二条 核定为文物的石刻和金属铸品,任何单位和个人不得私自拓印。需要拓印作为资料、翻刻副版或者使用原石刻和金属铸品拓印出售的,必须报经市文化行政管理部门批准。
第三十三条 凡内容涉及我国疆域、外交、民族关系或者天文、水文、地理等资料的石刻和未发表过的墓志铭石刻,严禁传拓出售或者向外国人提供拓片。确有特殊需要的,须报经市文化行政管理部门批准,或者由市文化行政管理部门报经国家文化行政管理部门批准。
第三十四条 复制文物必须遵守国家有关法律、法规的规定。文物复制品的生产,必须经市文化行政管理部门同意,并向工商行政管理部门申请核发营业执照。
复制一级文物藏品的,必须经市文化行政管理部门报经国家文化行政管理部门批准。
复制、临摹文物,必须采取措施,确保文物安全。
第三十五条 文物保护单位和博物馆、纪念馆的文物陈列品中禁止拍摄的部分,应当树立标志,不得拍摄。
第三十六条 凡借用文物保护单位作场景拍摄电影、电视的,必须报经市或者国家文化行政管理部门批准,并与该文物的保护管理机构签订协议。
第三十七条 国外出版机构和个人或者中外合作出版单位,出版我市文物书刊,拍摄文物专题电影、电视,必须由市文化行政管理部门报经国家文化行政管理部门批准。

第六章 文物的经营与出境
第三十八条 文物购销业务由市文化行政管理部门指定的文物商店统一经营。经市文化行政管理部门批准,市文物商店可以通过商业、供销等部门设代购点代购。代购点不得自销文物。除经国家和市文化行政管理部门批准、市工商行政管理部门核发营业执照的单位外,其他任何单位或
者个人不得经营文物。
经营单位上柜销售的文物商品,必须事先经市文物出口鉴定机构鉴定。
公民出售个人收藏的私有文物,必须持身份证件,到经过批准的文物收购单位出售。严禁倒卖文物,严禁私自将文物卖给外国人。
第三十九条 银行、冶炼厂、造纸厂以及废旧物资回收部门等,对于掺杂在金属器皿和废旧物资中的文物,应当与文化行政管理部门共同拣选。拣选出的文物,除供银行研究所需的历史货币可以由银行留用外,其余应当合理作价,移交文化行政管理部门。
公安、司法、海关、工商行政管理部门依法没收的重要文物,应当妥善保管,并在结案后三个月内移交同级文化行政管理部门,并由市文化行政管理部门指定的单位收藏。
第四十条 本市以外的有关单位来我市征集、收购文物,必须经市文化行政管理部门同意并核验。
第四十一条 文物出口和个人携带、邮寄、托运文物出境,必须先向海关申报,并经市文物出口鉴定机构鉴定,发给出口许可证,海关查验证明后,方可放行。
珍贵文物不得出口。经鉴定不能出口的文物,国家可以征购。
第四十二条 文物出国展览,必须经市文化行政管理部门审核,并报经国家文化行政管理部门批准。

第七章 奖励与惩罚
第四十三条 凡有《文物保护法》第二十九条规定的事迹之一的单位和个人,由人民政府或者文化行政管理部门给予精神鼓励或者物质奖励。
第四十四条 有下列行为之一的,由有关行政部门给予处罚:
(一)在地下、水下及其他场所中发现文物隐匿不报,不上交国家的,由公安部门依法给予警告或者罚款,并追缴其非法所得的文物。
(二)故意污损国家保护的文物、名胜古迹,或者故意损毁文物保护单位的公共设施尚不够刑事处罚的,由公安部门依法给予处罚。
(三)在文物保护单位的保护范围内违反消防安全规定,乱堆乱放易燃易爆物品以及其他有碍文物安全物品的,由公安部门依法给予处罚。
(四)未经文化行政管理部门批准,私自经营文物尚不够刑事处罚的,由工商行政管理部门依法给予警告或者罚款,并可没收其非法所得或者非法经营的文物。
(五)私人收藏的文物私自卖给外国人尚不够刑事处罚的,由工商行政管理部门罚款,并可没收其文物和非法所得。
(六)携带文物出口不向海关申报或者伪报物品名称和规格,尚未构成走私罪的,由海关依照国家有关规定给予处罚。
(七)未经批准,在文物保护单位的保护范围或者建设控制地带内,擅自施工建设或者破坏文物保护单位环境风貌的,由文化行政管理部门根据情节轻重,给予警告、责令停工、限期拆除非法建筑物或者赔偿损失等处理,并可处以罚款;有关主管部门也可对建设单位负责人和直接责任
者给予行政处分。
(八)未经批准,擅自拆除、改建、迁移文物建筑的,由市文化行政管理部门责令其恢复文物原状,并处以罚款;有关主管部门也可对该单位负责人和直接责任者给予行政处分。
(九)对使用的文物建筑不履行保养、维修职责的,由市或者区(县)文化行政管理部门令其限期保养、维修;对逾期不保养、维修造成文物建筑损坏的,责令其赔偿损失,并可处以罚款。
(十)未履行报批手续,擅自进行考古发掘尚不够刑事处罚的,由市文化行政管理部门没收其非法所得文物和资料,并处以罚款,有关主管部门也可对发掘单位的负责人和直接责任者给予行政处分。
(十一)非法复制、拓印、拍摄文物的,由文化行政管理部门没收其复制品、拓片和拍摄底片,并处以罚款。
(十二)电影、电视摄制单位借用文物保护单位进行拍摄,违反有关文物保护的规定,损坏文物的,由市文化行政管理部门责令其赔偿损失,并可处以罚款。
(十三)国家工作人员,违反本条例第三十条的规定,或者因其他失职行为使文物受到损失尚不够刑事处罚的,由其主管部门给予行政处分。
上列各项罚款数额,除(一)至(六)项按国家有关法律、法规执行外,其余各项罚款数额在五千元以上的,必须报经区(县)人民政府批准;罚款数额在一万元以上的,必须报经市人民政府批准。
上述各项处罚,可以单独或者合并适用。
各项罚没款,均应上缴国库。
第四十五条 当事人对行政处罚决定不服的,除法律、法规另有规定的以外,可在接到处罚决定通知之日起十五日内向人民法院起诉,逾期不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的部门申请人民法院强制执行。
第四十六条 凡有《文物保护法》第三十一条所列行为之一的,由司法机关依法追究其刑事责任。

第八章 附 则
第四十七条 本条例所说的文物保护管理经费,是指文物的保护、管理、维修、调查研究、清理发掘、征集收购、拣选、陈列宣传、奖励等项事业经费。
第四十八条 本条例自公布之日起施行。



1987年12月21日
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广东省省直行政事业单位大宗物品招标采购暂行规定

广东省人民政府


广东省省直行政事业单位大宗物品招标采购暂行规定
广东省人民政府



第一章 总 则
第一条 为厉行节约,改革和规范财政支出管理工作,提高财政资金使用效益,消除分散采购的各种弊端,特制定本办法。
第二条 招标采购必须坚持公开、公正、公平、竞争、效率的原则,并接受社会的监督。
第三条 省直行政单位是指列入政府序列的省级行政机关和实行预算管理的其他机关、政党组织;省直事业单位是指省直各类国有事业单位。
第四条 省直行政事业单位购买大宗物品实行招标采购。大宗物品是指汽车、计算机、空调器、复印机等物品。
第五条 省财政厅会同省直有关部门负责组织、协调管理省直行政事业单位招标采购工作,并委托招标机构组织发标。
第六条 本规定涉及需进口的大宗物品应按国家有关规定办理。
第七条 下列情况可不实行招标采购:
(一)只有独家制造商能够生产的;
(二)涉及国家安全和秘密的;
(三)法律、法规另有规定的。

第二章 招标采购参加人
第八条 招标采购参加人分为采购人、投标人和招标机构。
采购人是指按本规定进行招标采购大宗物品的省直行政事业单位。
投标人是指按招标文件规定参加投标的供应商、制造商。
招标机构是指具有招标资格的专门机构和财政部门认可的由采购单位的代表及专业技术、会计核算、法律等方面的专业人士组成具体工作机构。
招标机构的职责及具体招标办法,由省财政厅会同招标单位制定。
第九条 招标采购参加人依照本规定进行招标采购工作,承担相应的权利和义务,并接受社会监督。

第三章 招标采购程序
第十条 发标:采购人将需要购买的大宗物品列出清单,注明性能、用途、数量以及质量等具体要求,经主管部门或财政部门审核,然后委托相应的行业招标机构组织发标。
采购人应当组织有关专业人士参与招标文件的编制和审核。
招标文件可通过新闻媒介发布公告或采取其他方式对外公布。
第十一条 投标:投标人应当按照招标文件的要求编制和递交投标文件。
投标人递交投标文件后,在投标文件规定的有效期内,不得撤回投标文件或修改实质性条款。
参与投标的供应商应有3家以上。如不够3家,则由省财政厅会同采购人、投标人另行商定采购办法。
第十二条 开标与评标:从招标公告发布之日起30天内开标。开标应按招标公告规定的时间、地点以公开方式进行。
由采购人和招标机构有关专业技术、会计核算、法律等方面的专业人士组成评标小组,评标小组成员不少于5人,并按招标程序评选确定中标的供应商。
采购人与中标的供应商应在开标后5天内签订购销合同。
第十三条 交货验收及质量保证:支出货款后,采购人必须按中标协议对供应商提供的货物进行验收,合格的予以签收,对不合格或逾期供货的要按违约处理,由供应商限期更换符合质量要求的同一产品,并负责赔偿因此造成的损失。

第四章 招标采购的分类管理
第十四条 用财政拨款或经财政部门批准使用纳入财政管理的预算外资金和其他资金更新购置汽车(包括小轿车、吉普车、旅行车以及属于小汽车型的各种封闭式车辆,大型乘座车、载重车和特种用途车辆),由省财政厅会同省小汽车定编办及有关主管部门对车辆型号审定后组织招标
采购。
(一)需要更新汽车的省直行政事业单位应于每年5月或11月底将有关更新车辆情况(报废车辆的行驶证复印件、车管部门的报废证明、单位车辆定编情况、拟更新车辆的性能以及经费来源等)送主管部门汇总报省财政厅审核后,每年举行两次招标采购。
(二)资金来源:需财政安排更新车辆专款的,由省财政厅统一列入支出计划或上报省政府主管领导审批拨专款;在预算外资金或其他资金开支的单位,应注明省财政批复该单位的预算外资金收支计划中确定的更新车辆开支项目。
(三)汽车招标采购:按招标程序在汽车市场上通过招标购买手续齐全、品质保证的车辆。
购车单位与中标的汽车供应商签订汽车购销合同,明确购买的价格、支付的款项和交付车辆以及相关的权利和义务。需由财政部门拨专款的由省财政厅按中标价拨给汽车供应商;从预算外资金或其他资金支付的购车款,由购车单位按中标价直接支付给汽车供应商。购车单位应及时组织
验收,对不合格或逾期交货的要追究供应商的违约责任。
省直行政事业单位未经财政部门批准不得擅自以过户形式等购买汽车,一经发现,从严查处,直至停拨经费并追究有关人员的责任。
第十五条 计算机(含各类型的个人系统计算机,中型计算机和大型计算机)、空调器和复印机(含各种类型和特殊用途的复印机)的招标采购。
(一)需要更新购置计算机、空调器和复印机的省直行政事业单位应分别于每年的5月或11月底前将更新购置上述物品的数量、用途和资金来源等报主管部门汇总,每年在相应的专业市场上组织两次招标采购。
(二)主管部门和有关单位按招标程序分别与经评标小组确定的供应商签订购销合同,明确购买计算机、空调器和复印机的价格、种类、数量、交货和付款时间以及相关的权利和义务。
(三)经费来源及计算机、空调器和复印机的交付:除确因工作需要的特殊部门由财政安排专款或从单位专项经费中购置大中型计算机外,个人系统计算机、空调器和复印机更新购置所需经费均从单位年度经费预算中统筹安排;省财政厅安排专款及单位从经费预算支付的款项分别按招
标确定的中标价按合同规定拨付给供应商。供应商应按合同规定时间交付符合规格的计算机、空调器和复印机。有关单位应组织验收,对不合格的商品应拒付货款,对逾期交货的要追究供应商的违约责任。

第五章 招标采购的监督检查
第十六条 招标采购必须遵守国家有关法律、法规规定,并接受监察、审计等部门的监督检查。
第十七条 每次招标结果报省审计厅备案。省审计厅不定期对大宗物品的招标采购进行审计,并将审计结果向社会公布。
第十八条 招标采购单位必须认真执行本规定,不得利用招标采购牟取私利,不得恶意串通或垄断经营获取暴利,不得收取回扣、收受贿赂。对违反规定的,一经发现,从严查处,触犯刑律的移交司法机关追究其刑事责任。

第六章 附 则
第十九条 本规定自公布之日起执行,由省财政厅负责解释。



1998年8月3日
“机器是不可以被骗的”终被否定
------从“许霆案”到新解释

最近,“许霆案”终审以“驳回上诉,维持原判”而一棰定音。
2008年5月7日,《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》正式施行。该批复的内容为:拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。这一针对信用卡类犯罪具有全新意义的司法解释,使笔者又想起去年最火而今刚刚有些降温的“许霆案”。虽然重审将该犯罪定性为盗窃罪,由原来无期徒刑改判为有期徒刑五年(请示最高人民法院核准),但是仍然难以平息民众对此案件的争论,关于本案是民事还是刑事、该定何罪、量刑的轻重、ATM机的法律地位等对于法律和罪名如何理解的问题,无论司法者、律师、学者、民众等都通过媒体(尤其是网络)在发表自己的观点。全民的参与、广泛的论证、各抒己见是好事情,理越辩越明,有利于学术理论的澄清和突破,使法律也能在新的形势下与时俱进。
“许霆案”的焦点ATM取款机到底是个什么东西,其法律地位和性质如何,直接关系到案件的性质。本案定性为盗窃,而不是诈骗抑或信用卡诈骗,源自“机器是不可以被骗的”这一论断,理论上的通说和判例将这种情形解释为构成盗窃罪。诈骗是基于人的认识错误自愿将财物交付,机器是无意识的东西,也即无认识,所以机器就不能因为认识错误而受骗上当。该观点或许受到日本刑法理论的影响,日本刑法未规定信用卡诈骗罪,有独立的使用计算机诈骗罪,一般认为使用计算机诈骗包含绝大部分利用信用卡诈骗的情形,但是仅限于利用计算机骗取财产性利益这一种情形。据此,恶意非法利用信用卡在ATM机上直接取款,由于是使用计算机取得了财物(不是财产性利益),不能构成使用计算机诈骗罪和诈骗罪,理论和实践中则以盗窃罪论处。
笔者认为,主张利用信用卡非法套取智能机器管理的钱财是盗窃的观点已经不合时宜。现行理论认为,机器不可能陷于认识错误,则相对于机器的诈骗罪不能成立。随着科技的发展,计算机的普及,使用计算机侵犯他人财产权的犯罪现象大量出现之后,有些国家通过立法将这类犯罪(包含利用信用卡在ATM机上恶意取款)定为欺诈,看到了利用计算机诈骗与诈骗罪具有相同的本质。该“批复”看似简单,实质上其最大意义就在于否定了“机器是不可以被骗的”,突破了传统理论的限制,在ATM机上恶意骗取钱财是可以构成诈骗犯罪的。如果坚持“机器是不可以被骗的”,那么所有利用智能机器骗取财物的行为只能定性为盗窃,不可能成立诈骗,或许还要出现许多类“许霆案”。
刑法所调整的社会关系和保护的合法利益是以民事法律关系和民事合法权益为基础的,刑法上的很多问题也是以民法为基础的,比如抢劫罪首先就要严格的定性被抢财物的所有权归属等等。任何民事法律关系都源于法律事实主要是民事法律行为的发生,民事法律行为的核心要素是意思表示。普通机器不能承载人的意思表示,但智能机器可作为人的意思表示的载体,按照事先设定好的程序,只要对方发出符合的要约,其本身即可按照预设作出承诺,是按照人意所为,本质是人与人的对话,绝对不是人与机器的对话。如本案中,只要输入正确的密码,就会得到设定程序的人的认可,发出预设指令让机器如数吐出钱来。这一行为实质上仍然是人与人之间的意思表示,是人与人之间的相互行为,是客户和银行(ATM机意思主体)之间的表意行为。一旦出错,非为机器的物理故障,那就是设计程序的人的漏洞和疏忽,是人的失误。否定本质上是“人与人的对话”将客户多取钱的行为以盗窃罪论,只看ATM机和客户之间的事实关系,撇开了机器背后的人的意思,客户多取钱要找他;那么如果是客户少取到了钱或者取到了假币,那只能找机器?岂不是求助无门?难道银行真的是只赚不赔?
由于电脑技术的广泛普及和普遍运用,智能机器人已经在越来越广泛的领域事实上扮演了有关人员的角色。我们必将重新审视这一高科技带来的新生事物,逐步将其与普通的机器区分开来而另眼相看。刘明祥教授就曾经分析指出:本案是ATM机的信息系统作出错误判断而将钱款送到ATM机外部窗口使被告人取得的,并非是被告人将ATM机砸毁或撬开后从中拿走现金,因此不可能构成盗窃罪,而有可能构成我国刑法第196条的“信用卡诈骗罪”,属于该条中的“恶意透支”情形(参见《检察日报》1月8日)。笔者也认为,机器被人为造成物理损坏与体现人的意思的计算机程序出错应该有所不同。再智能的机器也不能被看做有自己的独立意识,最终也是人的意识的体现,机器是不可以被骗的,但是机器后面的人是有可能被骗的。诈骗罪的本质特征就是以不诚实的手段骗取不属于自己的有价值之物,而不在于被欺骗的对象是聪明的成年人还是认识能力尚未发育成熟的幼童,抑或智能机器。直接拿走他人占有的财物与经他人交付拿走其财物,是盗窃与诈骗的重要区别之所在。损坏机器非法取得钱款可以成为盗窃,银行付款程序误认而多付,通过机器人间接受骗间接处分财物,从学理上来看,完全符合诈骗罪的本质特征,对此类行为按照诈骗定性更符合逻辑。
对于“许霆案”,如果以诈骗定性,合法、合情、合理,体现出公平正义;或者灵活运用相关法律规定作出符合公众期待、能为公众认同的结果,较好地体现法律效果与社会效果的统一。缺乏适应社会发展的新理论的指导,局限于所谓的定论,机械地套用过时的司法解释,在社会的压力下最终导致“许霆案”原判的被否定,这足以说明创新理论指导灵活司法的重要意义。刑事立法和司法要防止“一放就乱”,但也同样要防止“一统就死”,否则就会出现于法有据、于案不公的现象。
在成文法系,法律以文本的形式体现,由于语言的模糊性,法律无法做到100%的精确性,在这个意义上,美国法官波斯纳才说:“关于制定法的含义的许多问题就根本无法通过算术方法解决。”通常来说,普通的案件能取得大家的认同,但疑难案件却无法直接从法律用语中得到圆满的解释,法律语言的含义必须通过一个个疑难案件的处理,得以廓清其外延与内涵。同时,“法律应该是稳定的,但不能停止不前”(美国法学家庞德语),任何立法都可能受制于时代的局限性,受制于立法者本身的认识不全面,而带来缺陷与不公平。因此,当法律在实际中逐步曝露出其存在的问题时,立法者就应当顺应时代,修改法律,以适应时代的需要。
立法往往是滞后的,司法解释也是针对新情况、新问题的产生随后作出的。在未有明确规定的情况下,这就需要用法律理论来指导司法者选用适当的法律原则或法律规则来作出相对公平合理的令常人能够接受的裁决。我们不该总是固步于“机器是不可以被骗的”之论断而机械司法,非得借鉴日本的定论而忽视客观的需要?没有一成不变的绝对真理,马克思主义理论也可以发展成为建设有中国特色的社会主义理论。当前社会转型期需要用新的法律理论适应并指导司法实践,以期法律带给公众更加公平合理的感觉,更易于为大众所接受,有利于维护法律的权威和公信力。社会在发展进步,法律也该与时俱进。


作者:王智名 单位:浙江省建德市人民检察院