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法学论文/张小桢

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 16:25:35  浏览:9390   来源:法律资料网
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  在原有举证时限制度中,由于没有规定法官的自由裁量权,而司法实践中产生一定弊端。2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定了举证时限制度,其中包含了被称之为“证据失权制度”的规定。该司法解释第三十三条规定:“举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”第三十四条规定:“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”

  该制度的主要功能在于使得部分逾期提出的证据不再具备可采性,而将其排除出认定案件事实的证据之列。因此,举证时限制度的主要目的在于督促当事人的举证积极性和防止证据突袭,以保证民事审判的效率和公平。

  然而,在司法实践中却存在以下弊端:一方面,在相当部分的案件中,由于当事人的诉讼能力差,尽管无主观上的故意,也会发生逾期提交证据的情况,如果严格按照上述司法解释的规定,显然这样的情形便会被视为当事人“放弃举证权利”;另一方面,对于对方当事人逾期提出的证据,如果对本方不利,当事人很显然不会同意予以质证,那么按照法律的规定,必然是相关证据无法进入审理程序,导致法院难以查清案件事实,实体公正的实现会受到巨大挑战,当事人的合法权益也就难以得到有效保护。例如在杜某诉李某返还原物纠纷一案中,原告诉称与被告是雇佣关系,因其拖欠被告工资,致被告将其重型仓栅式半挂车私自开走;要求法院判决被告返还原物并赔偿损失36000元。而被告却主张二者系合伙关系。根据相关司法解释规定,当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的,人民法院可以认定为合伙关系。在本案中,证人成为判断案件基本事实的关键。开庭审理时,被告提供的证人名单中,有的未带身份证,有的系长途货运司机未能在案件开庭当天赶回。法官未接受逾期举证,判决支持了原告诉求。此案被告申诉至检察院。经法院重新立案再审,调查发现当地类似原被告之间的合伙关系十分普遍,5名证人均证实两人系合伙。

  从上述案例可以看出,由于原有的举证时限制度排除了法官自由裁量权,往往使得“证据失权制度”成为实现公平和正义的绊脚石。当法官面对另一方当事人及律师强烈的诘问时,即使有心维护实体公正,也因法律强制性的规定而没有回旋的余地,从而陷入十分尴尬的境地。这样,“证据失权制度”甚至会沦为一方当事人利用的工具。在僵硬的程序规定面前,诉讼能力较弱的当事人的实体公正被拒之门外;他们往往通过向检察院申诉等其它途径仍然奔走不已,“案结事不了”。该条规定本义是节约司法资源、提高审判效率,但有时却妨碍了更高位阶的公正价值的实现。

  2013实施的新民诉法规定了举证时限制度及法官的自由裁量权。该法第六十五条规定:“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”本条规定在要求当事人及时提出证据的同时,赋予法官是否采纳逾期提供证据的自由裁量权。在具体案件办理过程中,法官面对程序正义和实体公正发生冲突的情况,便可依法运用自由裁量权进行价值权衡。

  国外民诉法举证时限制度中也有法官自由裁量权的规定。如德国民诉法规定,只有在法官认为当事人逾期举证有重大过失,而且会导致延迟诉讼时,才动用证据失权予以制裁;在当事人逾期举证时,法官有一定的自由裁量权,来动态地衡量实体公正与程序公正之间的价值,最终作出决定。在日本和中国台湾地区的法律中,逾期提出的证据也不一概而论地视为“失权”,均规定了逾期提出证据的一方可以向法院及对方当事人说明未能及时提出的理由,至于是否失权,由法官自由心证决定。

  实践中,还曾出现过因为当事人逾期提出鉴定申请,被法官“说服”撤诉后重新起诉的情况。如果仅仅因为一方当事人诉讼能力过弱,导致法官开庭询问时才表达了鉴定申请,就阻却审判的继续进行,同样是不合理的。笔者认为,在一些时限制度方面,增加规定一定的法官自由裁量权,可以从一定程度上缓解民诉法中相关程序条款的僵硬性,照顾到案件的实体公正;在司法实践中具有合理价值与积极意义。

  (作者单位:河南省安阳市龙安区人民法院)
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浙江省司法厅关于印发《浙江省司法行政机关行政复议和行政应诉工作规定》的通知

浙江省司法厅


关于印发《浙江省司法行政机关行政复议和行政应诉工作规定》的通知

浙司〔2008〕89号


各市司法局、义乌市司法局,省监狱管理局、省劳教局:
  现将《浙江省司法行政机关行政复议和行政应诉工作规定》印发给你们,请遵照执行。



                       二〇〇八年五月二十八日


浙江省司法行政机关行政复议和行政应诉工作规定


  第一条 为了防止和纠正违法或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督全省司法行政机关依法行使职权,根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简称《实施条例》)以及司法部的有关规章,结合我省实际,制定本规定。
  第二条 全省司法行政机关的行政复议和行政应诉工作依据有关法律、法规、规章和本规定进行。
  第三条 全省司法行政机关的行政复议工作,由司法行政机关负责法制工作的机构承担;全省司法行政机关的行政应诉工作,由司法行政机关负责法制工作的机构组织实施。
  第四条 司法行政机关在审理行政复议案件和进行行政应诉活动时,应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则,坚持有错必纠,保障法律、法规的正确实施。
  第五条 公民、法人或者其他组织对司法行政机关的下列具体行政行为可以申请复议:
  (一)对司法行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、责令停业、吊销执业证书等行政处罚决定不服的;
  (二)认为符合法定条件,申请司法行政机关办理颁发资格证、执业证、许可证,司法行政机关没有依法办理的;
  (三)对司法行政机关作出的刑事赔偿或者行政赔偿决定不服的;
  (四)对司法行政机关根据委托作出的延长劳动教养期限的决定不服的;
  (五)对司法行政机关作出的认定国家司法考试成绩无效、两年内或者终生不得参加国家司法考试处理决定不服的;
  (六)认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的;
  (七)认为司法行政机关不履行法定职责的;
  (八)认为司法行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
  第六条 公民、法人或者其他组织根据《行政复议法》第七条的规定,提出对司法行政机关作出具体行政行为所依据的规定要求审查的,复议机关对该规定有权处理的,应当在30日内依法处理;无权处理的,应当在7日内依照法定程序转送有权处理的司法行政机关依法处理。
  第七条 公民、法人或者其他组织对司法行政机关的具体行政行为不服的,可以向下列行政机关申请复议:
  (一)对省司法厅作出的具体行政行为不服的,向省人民政府或者司法部申请复议;
  (二)对市司法局作出的具体行政行为不服的,向市人民政府或者省司法厅申请复议;
  (三)对省属监狱单位作出的具体行政行为不服的,向省监狱管理局申请复议;
  (四)对市属监狱单位作出的具体行政行为不服的,向市司法局申请复议;
  (五)对劳教单位受劳动教养管理委员会委托作出的具体行政行为不服的,向本级人民政府或者上一级主管部门申请复议;
  (六)对县(市、区)司法局作出的具体行政行为不服的,向县人民政府或者市司法局申请复议。
  第八条 司法行政机关在作出具体行政行为的同时,应当告知管理相对人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。
  第九条 司法行政机关按下列程序办理行政复议案件:
  (一)行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的,复议机关可以自收到该申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。申请人无正当理由逾期不补正的,视为放弃行政复议申请。补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。
  (二)收到行政复议申请后5日内进行审查,不符合规定的,决定不予受理,并书面告知申请人;对符合规定的申请,自收到复议申请之日起即为受理。
  (三)行政复议申请受理之日起7日内,将复议申请书副本发送被申请人,要求被申请人在收到副本之日起10日内提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
  (四)申请人提出或者复议机关审查时认为作出具体行政行为的依据不合法,复议机关无权处理的,在转送有权处理的司法行政机关依法处理期间,中止对具体行政行为的审查。
  (五)自受理申请之日起60日内对被申请人作出的具体行政行为进行审查,并经复议机关负责人同意或者集体讨论通过后,作出行政复议决定,制作行政复议决定书,并加盖印章,依法送达申请人、被申请人。
  第十条 复议申请符合法律、法规、规章和本规定的,有管辖权的司法行政机关应当依法受理;无正当理由不予受理的,上级司法行政机关可以先行督促其受理;经督促仍不受理的,应当责令其限期受理,必要时也可以直接受理。
  第十一条 在行政复议过程中,被申请人不得自行向申请 人和其他有关组织或者个人收集证据。
  第十二条 审理行政复议案件,应当由2名以上行政复议人员参加。
  第十三条 行政复议原则上采取书面审查的办法。复议机关认为必要时,可以实地调查核实证据;对重大、复杂的案件,申请人提出要求或者复议机关认为必要时,可以采取听证的方式审理。
  第十四条 司法行政机关作出行政复议决定前,申请人自愿撤回复议申请的,经复议机关同意,可以撤回;撤回行政复议申请的,行政复议终止。
  第十五条 公民、法人或者其他组织对司法行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议,申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的,应当向复议机关提交书面和解协议;和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的,复议机关应当准许。
  第十六条 行政复议期间具有需要中止行政复议情形之一的,行政复议应当中止。行政复议中止的原因消除后,复议机关应当及时恢复案件的审理。复议机关中止、恢复行政复议案件的审理,应当告知有关当事人。
  第十七条 行政复议期间具有需要终止行政复议情形之一的,行政复议应当及时终止。
  依照《实施条例》第四十一条第一款第(一)、(二)、(三)项规定中止行政复议,满60日行政复议中止的原因仍未消除的,行政复议终止。
  第十八条 司法行政机关对受理的行政复议案件,应当按照下列规定作出行政复议决定:
  (一)具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持;
  (二)被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行;
  (三)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法;决定撤销该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:
  1.主要事实不清、证据不足的;
  2.适用依据错误的;
  3.违反法定程序的;
  4.超越或者滥用职权的;
  5.具体行政行为明显不当的。
  (四) 被申请人不在法定期限内提出书面答复,提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。
  第十九条 有下列情形之一的,复议机关应当决定驳回行政复议申请:
  (一)申请人认为司法行政机关不履行法定职责申请行政复议,复议机关受理后发现该司法行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的;
  (二)受理行政复议申请后,发现该行政复议申请不符合法律规定受理条件的。
  上级司法行政机关认为复议机关驳回行政复议申请的理由不成立的,应当责令其恢复审理。
  第二十条 有下列情形之一的,复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解:
  (一)公民、法人或者其他组织对司法行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的;
  (二)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。
  当事人经调解达成协议的,复议机关应当制作行政复议调解书。调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的,复议机关应当及时作出行政复议决定。
  第二十一条 申请人在申请行政复议时,同时提出行政赔偿请求的,应当一并审查。对符合国家赔偿法的有关规定,应当给予赔偿的,在作出撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法决定时,应当同时决定被申请人依法给予赔偿。
  申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的,复议机关在依法作出撤销或者变更罚款、撤销没收财物等决定时,应当同时责令被申请人返还财产。
  第二十二条 复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为,并应当在法律、法规、规章规定的期限内重新作出具体行政行为。法律、法规、规章未规定期限的,重新作出具体行政行为的期限为60日。
  第二十三条 被申请人应当履行行政复议决定。
  被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,复议机关或者有关上级司法行政机关应当责令其限期履行。
  第二十四条 复议机关在复议期间发现被申请人或者其他下级司法行政机关的相关行政行为违法或者需要做好善后工作的,可以制作行政复议意见书。有关司法行政机关应当自收到复议意见书之日起60日内,将纠正相关行政违法行为或者做好善后工作的情况通报复议机关。
  行政复议期间,复议机关发现法律、法规、规章实施中带有普遍性的问题,可以制作行政复议建议书,向有关机关提出完善制度和改进行政执法的建议。
  第二十五条 行政复议申请人对行政复议决定不服,可以在接到行政复议决定书之日起15日内向人民法院起诉。逾期不起诉又不履行的,被申请人或复议机关应当依法强制执行或者申请人民法院强制执行。
  第二十六条 各级司法行政机关按下列规定负责行政应诉工作:
  (一)未经行政复议直接提起诉讼的,由作出具体行政行为的机关负责应诉;
  (二)经行政复议后,维持原具体行政行为的,由原作出具体行政行为的机关负责应诉;
  (三)经行政复议后,改变原具体行政行为的,由复议机关负责应诉。
  第二十七条 司法行政机关接到人民法院发送的行政起诉状副本后,应当认真审查下列内容:
  (一)原、被告是否适格;
  (二)案由和诉讼请求是否属于行政诉讼范围和本机关应诉范围;
  (三)起诉的事实、理由和证据;
  (四)起诉的时间是否超过法定诉讼时效;
  (五)是否属于受诉人民法院管辖。
  经审查,对于不应由本机关应诉的,及时提请受诉人民法院作出处理。
  第二十八条 应诉机关收到起诉状副本后,应当在法定期限内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。如因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由,不能在规定期限内提供证据的,应当在法定期限内向人民法院提出延期提供证据的书面申请;人民法院准许延期提供的,应当在正当事由消除后的法定期限内提供证据。
  在诉讼过程中,应诉机关及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。
  第二十九条 应诉机关相关业务部门和负责法制工作的部门在应诉工作中应当各司其职,相互配合。
  相关业务部门负责提供诉讼证据材料,草拟答辩意见,选派人员出庭应诉,以及协助办理其他相关工作。
  法制工作部门负责审核答辩意见,审查诉讼证据和法律依据材料,办理应诉的相关手续和向人民法院提交诉讼证据材料,受本机关法定代表人委托出庭应诉等。
  第三十条 应诉机关在人民法院作出一审判决或者裁定宣告之前,发现自己的具体行政行为违法或者不当时,应当改变具体行政行为,并及时通知受诉人民法院和原告。
  应诉机关改变具体行政行为后,原告不撤诉或者受诉人民法院不准许原告撤诉的,应诉机关仍应当继续应诉。
  第三十一条 应诉机关收到人民法院送达的判决书、裁定书,按下列情况分别处理:
  (一)对一审判决、裁定不服的,应当在法定期限内提起上诉;
  (二)对人民法院发生法律效力的判决、裁定不服的,可以提出申诉,但不得拒绝执行;
  (三)原告逾期不履行人民法院发生法律效力的判决、裁定,符合强制执行条件的,应当及时向人民法院申请强制执行。
  第三十二条 各级司法行政机关作出行政复议决定后,应当及时将复议情况报上一级司法行政机关备案;对人民法院送达的判决书、裁定书,应当及时报送上一级司法行政机关。
  第三十三条 各级司法行政机关在行政复议、应诉过程中,应当认真填写或制作各类执法文书,严格审批程序。办案中的材料往来均需登记、立卷,案件终结后应及时归档,一案一卷。
  第三十四条 市司法局、省监狱管理局、省劳教局应当每半年统计分析本系统发生的行政复议、应诉案件,并将统计报表和分析情况,报省司法厅。
  第三十五条 司法行政机关的复议、应诉工作人员,在复议、应诉工作中,应当严格依法办事,严禁徇私舞弊。因失职或者违法乱纪的,依法追究责任。
  第三十六条 本规定由省司法厅负责解释。
  第三十七条 本规定自发布之日起施行。2000年7月4日发布的《浙江省司法行政机关行政复议和应诉工作规定》同时废止。

关于颁发中华人民共和国导游证书的暂行办法

国家旅游局


关于颁发中华人民共和国导游证书的暂行办法

1988年1月14日,国家旅游局

第一条 为了维护旅游声誉,保证导游服务质量,便于进行监督检查,在《导游人员管理暂行规定》未正式旅行前,试行颁发《中华人民共和国导游证书》(以下简称导游证书)。
第二条 导游证书是国家准许从事导游工作人员的证件,由国家旅游局统一制作,导游人员在工作时必须随身携带。
导游证书分为正式和临时两种。
第三条 领取导游证书的人员应当具备下列条件:
一、必须是中华人民共和国公民,热爱祖国,拥护社会主义制度,遵纪守法,遵守旅游职业道德,热心为旅游者服务;
二、具有高中以上文化水平,并能用一种以上外国语或中国地方语进行导游;
三、熟悉旅游业务,有独立的组织接待能力;
四、身体健康,能适应工作需要。
第四条 颁发导游证书的范围,是指一九八七年十二月三十一日以前在旅行社从事导游工作的人员。其程序如下:
一、中央部门办的第一、二类旅行社,由国家旅游局负责颁发;
二、地方上办的第一、二类旅行社,由所在省、自治区、直辖市旅游局负责颁发;
三、旅行社临时借用的导游人员,须经借用单位人事部门审查同意后,颁发临时导游证书。
四、一九八八年一月一日以后到旅行社从事导游工作的人员,须按照《导游人员管理暂行规定》中有关考试、颁发导游证书的条款办理。
第五条 国家旅游局对颁发导游证书的工作进行监督检查。
第六条 有下列行为之一的,不予发放;
一、有违纪行为,受到记过以上处分,经教育仍不改正的;
二、有违纪行为,组织上正在审查,尚未作出结论和处理的;
三、工作严重不负责任,导游服务质量差,引起游客强烈不满的。
第七条 中华人民共和国导游证书在全国范围通用。
第八条 国家旅游局将在适当的时候,对全国的导游人员组织统一考试。中央部门办的第一、二类旅行社的导游人员,经考试合格的,由国家旅游局在导游证书上加盖“考试合格”印章;地方上办的第一、二类旅行社的导游人员,经考试合格的,由所在省、自治区、直辖市旅游局在导游证书上加盖“考试合格”印章。届时未加盖印章的,导游证书自行失效。
第九条 导游证书只供本人工作时使用,不得出借或转让。
第十条 导游人员在执行导游工作任务时,应自觉地接受当地旅游行政管理部门监督检查。
第十一条 导游证书如有丢失,须通过导游人员所在旅行社,向原发证的旅游行政管理部门办理补证手续,并在当地省一级报纸和《中国旅游报》上刊登遗失作废声明。
第十二条 有下列行为之一的,由旅行社或报请旅游行政管理部门,根据情节轻重,可以扣留导游证书,暂时停止导游工作,直至吊销导游证书,取消导游注册。
一、工作不负责任,不认真履行导游人员的各项职责,引起游客强烈不满的;
二、违反外事纪律,泄露国家机密;
三、私收回扣和小费的;
四、私自出借或转让导游证书的;
五、无理拒绝旅游行政管理部门监督检查的。
第十三条 第三类旅行社导游证书的颁发办法另行制定。
第十四条 本办法自公布之日起施行。