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中治工办、铁道部关于印发《关于铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标工作的指导意见》的通知

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中治工办、铁道部关于印发《关于铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标工作的指导意见》的通知

中央治理工程建设领域突出问题工作领导小组办公室 铁道部


中治工办、铁道部关于印发《关于铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标工作的指导意见》的通知

中治工办发〔2012〕3号


各省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团治理工程建设领域突出问题工作领导小组办公室,各铁路局:
  经中央治理工程建设领域突出问题工作领导小组批准,现将《关于铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标工作的指导意见》印发给你们。请结合实际,抓好贯彻落实。



二〇一二年五月十二日



关于铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标工作的指导意见

为贯彻落实第十七届中央纪委第七次全会和国务院第五次廉政工作会议精神,按照2012年工程建设领域突出问题专项治理工作有关要求,现就做好铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标有关事宜,提出如下意见。
一、充分认识铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标的重要意义和应把握的基本原则
党的十七大对加快形成统一开放竞争有序的现代市场体系作出重要部署。十七届四中全会指出,要按照加快形成统一开放竞争有序市场体系要求推进相关改革。第十七届中央纪委第七次全会和国务院第五次廉政工作会议强调,深入推进工程建设领域突出问题专项治理,建设统一规范的公共资源交易市场,推动政府投资和使用国有资金的工程项目、土地使用权和矿业权进场交易。铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标,是铁路工程招投标管理体制的重大改革,是铁路系统反腐倡廉建设的重要举措,是2012年工程建设领域突出问题专项治理工作的重要任务。铁路系统和有关地方要充分认识这项改革的重要意义,按照完善社会主义市场经济体制的要求,以《中华人民共和国招标投标法实施条例》出台为契机,以地方公共资源交易市场建设为基础,改革铁路工程招投标管理体制机制,推动铁路工程项目按照属地或授权原则,进入地方公共资源交易市场招投标,保障铁路建设市场主体平等、充分竞争,防范领导干部违规插手干预招投标、明招暗定、权钱交易等突出问题,促进铁路建设市场持续健康发展。
(一)市场调节、行政监管。坚持完善社会主义市场经济体制的根本方向,通过市场机制提高铁路建设资源配置的效率和质量。发挥行业主管部门、监管部门职能作用,加强和改进铁路工程招投标的管理和监督。
(二)积极稳妥、确保质量。在抓紧推进铁路工程进入地方公共资源交易市场的同时,从铁路工程项目交易的实际出发,审慎选择设施完备、管理规范的公共资源交易市场,细化工作方案,完善政策规定,扎实稳妥地做好相关工作。
(三)管办分离、分工协作。按照决策权、操作权、监督权既相互制约、又相互协调的要求,铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标,铁路部门集中精力履行好项目审批、行业监管等职责,保证铁路工程招投标依法有序开展。
二、扎实有序做好铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标工作
2011年底,铁道部管理的大中型建设项目已一次性全部进入北京市建设工程发包承包交易中心招标。2012年,18个铁路局(公司)管理的项目要按照属地或授权原则,进入地方公共资源交易市场招投标。

(一)5月底前,8个铁路局(公司)管理的工程项目一次性进入地方公共资源交易市场招投标。北京、济南、南昌、昆明铁路局和广铁集团公司管理的铁路项目(含大中型、更新改造及小型建设项目)按照属地原则,分别进入北京市建设工程发包承包交易中心、济南公共资源交易中心、江西省南昌公共资源交易中心、云南省公共资源交易中心和广州建设工程交易中心招投标。铁道部同意上海铁路局按照授权原则,将其管理的铁路项目进入南京市公共资源交易中心,太原、西安铁路局将其管理的铁路项目进入北京市建设工程发包承包交易中心。同时取消上述7个铁路局和广铁集团公司原有的铁路二级建设交易市场。
(二)6月底前,10个铁路局(公司)管理的工程项目分别进入地方公共资源交易市场招投标。鉴于一些地方公共资源交易市场目前不具备隔夜评标条件,哈尔滨、沈阳、呼和浩特、郑州、武汉、南宁、成都、兰州、乌鲁木齐等9个铁路局管理的大中型铁路项目,进入北京市建设工程发包承包交易中心招投标;更新改造和小型项目按照属地原则,分别进入哈尔滨市建设工程交易中心、沈阳市公共资源交易中心、内蒙古自治区建设工程招投标服务中心、郑州市建设工程交易中心、湖北省综合招投标中心、广西自治区公共资源招投标服务中心、四川省人民政府政务服务中心招投标中心、甘肃省机电设备交易中心和新疆自治区建设工程交易中心招投标。铁道部同意青藏铁路公司按照授权原则,将其管理的大中型建设项目进入北京建设工程发包承包交易中心招投标,更新改造和小型项目进入甘肃省机电设备交易中心招投标。同时取消上述9个铁路局和青藏铁路公司原有的铁路二级建设交易市场。有关地方公共资源交易市场达到隔夜评标等条件后,上述铁路局工程项目可返回属地公共资源交易市场招投标。
(三)按照市场规则,签订铁路工程进入地方公共资源交易市场招投标服务协议。铁路部门和地方公共资源交易市场要本着平等自愿原则,协商签订《铁路工程进入地方公共资源交易市场招投标服务协议书》(见附件),约定铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标的业务流程和操作环节、工作内容和具体要求、各自的责任和义务等,并报铁道部和地方公共资源交易市场管理机构、监管部门备案。在积极推动政府采购法实施条例出台的基础上,探索利用地方公共资源交易市场平台开展政府采购招投标活动,逐步将铁路机车、车辆等设备采购纳入地方公共资源交易市场。
三、切实加强铁路工程进入地方公共资源交易市场后的管理和监督

充分发挥铁路行业主管部门、地方公共资源交易市场及相关管理机构的职能作用,加强铁路工程招投标全过程的监管,保证铁路工程招投标活动按照法律法规和铁道部、地方公共资源交易市场有关规定,依法有序开展。

(一)强化铁路部门对铁路工程招投标的行业监管。铁路部门要制定铁路工程招投标行业监管的内部分工制度,明确铁路工程招投标各环节的监管内容、方式和责任主体。招标前,重点监管招标方式核准、招标人自主招标的专业人员配备、标段划分、资格预审公告、招标公告、交易场所、评标办法选用、评委会组成方案、招标文件等是否符合法律法规。招标过程中,重点监管招标人按批准事项办理入场手续、资格预审公告和招标公告的发布、开标过程,协助地方公共资源交易市场办理铁路专家入场手续、监控招投标活动现场等。招标结束后,重点抓好投诉举报受理、违规违纪问题核查。

(二)提高有关地方公共资源交易市场服务水平。地方各有关公共资源交易市场要进一步完善开标区、封闭评标区等硬件设施和视频监控、电子评标等软件设施,健全各项管理制度,根据铁路工程招投标工作需求,对现有交易平台进行优化调整,提供公开、公平、公正的交易平台和优质服务。协助铁路部门核验招标方是否采用经核准的招标方式、市场主体及进场交易项目资料是否完整;配合招标方按照有关规定抽取评标专家、为开标评标提供场所和服务;现场监控招投标交易活动,整理、保存交易过程的相关资料备查;及时发现和制止场内交易活动中的违法违规行为,及时报告铁路部门并协助调查;通过地方公共资源交易市场平台,向社会发布招投标信息、过程和结果。各有关地方要按照《国家计委、财政部关于整顿和规范招投标收费的通知》(计价格〔2002〕520号)“保本微利”的要求,在保证交易中心基本运转费用的基础上,参照铁道部原交易服务费标准收费,每个招标批次上限封顶为10万元。

(三)加强铁路工程评标专家库建设和管理。铁路部门要按照国家评标专家专业分类标准,对铁路专业评标专家库进行扩容调整,建立健全评标专家动态管理、考核和退出等机制。将铁路专业评标专家库纳入国家综合评标专家库,并与接收铁路工程进场地方的省级专家库实现平台对接、兼容共享。扩大评标专家抽取的覆盖面,铁路专业工程评标专家要从全国抽取,通用工程属地、跨行业抽取,铁路局更新改造及小型项目从本地区和邻近区域铁路专业评标专家库中抽取。
(四)探索推行铁路工程电子招投标。研究制定铁路工程电子招投标规则,争取今年第三季度前完成铁路工程电子评标模块及软件系统的研发和试运行。四季度,在北京、南京、南昌三个公共资源交易市场进行电子招投标试点,探索三个区域互相连通的铁路工程远程异地评标。
(五)深化铁路工程信息公开和诚信体系建设。进一步健全铁路行业信用等级评价、信用信息采集发布、失信惩戒等制度规范,实现与其他相关行业间的信用信息互认共享、成果运用。严格诚信标准,认真记录铁路建设从业企业的不良行为信息,及时在铁路部门信息公开专栏和地方公共资源交易市场平台上公开,探索将信用信息与企业资质资格认定、招投标市场准入等挂钩,营造铁路工程建设讲诚实、守信用的市场秩序。
四、明确有关工作要求
(一)加强组织领导,形成工作合力。各地各有关部门和铁路部门要增强政治意识和大局意识,把思想统一到中央工程治理领导小组的决策部署上来,加强领导、密切配合,落实责任、协调行动。地方相关主管部门要与相应的铁路局建立沟通协作机制,共同研究制定具体方案,定期研究分析进场交易情况,协调解决工作中遇到的问题,确保铁路工程项目平稳进入地方公共资源交易市场招投标。
(二)采取有力措施,狠抓任务落实。铁路部门和地方公共资源交易市场要按照有关法律法规和进场协议,履行好各自的职责和义务,细化各环节的责任单位、责任人员、工作内容和操作性规定。有关地方公共资源交易市场监管部门和监察机关要加强监督检查,对不认真履行职责、违规为招标人指定招标代理机构、违规收取交易费用、干预操纵铁路工程招投标的,要严肃查处,并追究有关人员的责任。
(三)及时总结经验,巩固改革成果。2012年底,铁路部门和有关地方公共资源交易市场要提交阶段性报告,总结铁路工程进入地方公共资源交易市场招投标工作,查找存在的问题,提出改进建议。有关地方工程治理领导小组办公室要加强组织协调和政策研究,及时总结铁路工程进场交易、地方公共资源交易市场提供服务的做法、成效和经验,加强宣传引导,发挥导向和示范作用。重要政策问题及时报告中央工程治理领导小组办公室和国家有关业务主管部门。

附件:铁路工程进入地方公共资源交易市场招投标服务协议书(参照样本)


附件


铁路工程进入地方公共资源交易市场招投标服 务 协 议 书(参 照 样 本)
 


   (地方交易中心名称,简称甲方)
   (铁道部工程管理中心或铁路局名称,简称乙方)
  甲乙双方依据《关于印发〈2012年工程建设领域突出问题专项治理工作要点〉的通知》(中纪发〔2012〕6号)和《关于铁路工程项目进入地方公共资源交易市场招投标工作的指导意见》(中治工办发〔2012〕3号)关于铁路建设项目进入地方交易中心招标的要求,乙方铁路建设项目进入甲方交易市场招标,甲方为乙方铁路建设项目进入交易市场招标提供场所及服务,双方就相关事宜达成一致意见。
  一、共同遵守的原则
  甲乙双方应严格执行《中华人民共和国招标投标法》(中华人民共和国主席令第二十一号)和《中华人民共和国招标投标法实施条例》(中华人民共和国国务院令第613号),依法对进场的铁路建设项目的招标投标活动实施监管,保证铁路建设项目招标投标活动公开、公平、公正地进行。
  二、双方权利与责任
  (一)甲方权利与责任
  1.按交易市场管理规定对铁路建设项目的场内交易活动实施管理,对违规行为及时通报乙方。
  2.为铁路建设项目招标提供具有交易大厅、开标区、封闭评标区、监管监视区等硬件设施,完备的视频监控系统、安防监控系统、计算机随机抽取专家和语音通知系统、计算机辅助评标系统等;为铁路大中型建设项目招标提供封闭隔夜评标区。
  3.交易市场的交易平台、信息系统、开评标系统应充分考虑铁路招标工作需求,满足铁路建设项目招标和监管需要。
  4.依法合规办理铁路建设项目的入场手续。
  5.在交易市场的交易平台和国家指定媒介上发布铁路招标项目的资格预审公告、招标公告。
  6.将乙方提供的铁道专业专家名单纳入交易中心语音专家抽取通知系统,并按照经乙方审查的资格预审委员会和评标委员会组成方案抽取并通知专家,对专家进入评标现场进行识别和管理。
  7.负责在交易中心的交易平台上公示中标候选人。
  8.对铁路建设项目招标评标过程音像进行录制并妥善保管,供乙方受理投诉及案件调查时查阅。
  9.收取交易服务费参照铁道部原交易服务费标准,且每个招标批次上限封顶为10万元。按价格主管部门规定收取其他相关费用。
  10.为乙方人员驻场监管免费提供条件,为乙方上级主管部门进场检查提供帮助。
(二)乙方权利与责任
  1.遵守并督促交易人遵守甲方的市场管理规定及交易规则。
  2.向甲方提供铁路建设项目招标投标管理相关文件。
  3.协助甲方按照铁路建设项目招标需求完善交易平台、评标系统等。
  4.核对铁路建设项目的招标条件及招标人入场条件。
  5.核对建设项目的资格预审公告和招标公告,对资格预审文件和招标文件进行备案。
  6.向甲方提供铁道专业评标专家库,核对招标项目资格审查委员会和评标委员会组成方案。
  7.对铁路建设项目的招标人、投标人和铁道专业评标专家在场内的违规行为进行处理,并将处理情况通报甲方;对通用专家库评标专家的违规行为提出处理建议,交地方监管部门。
  8.督促招标人和投标人及时按规定缴纳交易服务费及其他相关费用。
  9.妥善保管受理投诉及案件调查调用的监控录像及相关资料,不得损坏、丢失、对外公布或他用。
  三、其他
  1.保密工作:甲乙双方均应严格遵守保密纪律,不得透露任何招标评标活动内容,保管好相关资料。
  2.配合调查:甲乙双方及所属人员均有义务配合双方监管部门开展调查工作。
  3.日常沟通:甲乙双方应建立定期沟通机制,就铁路建设项目入场招标的相关事宜进行沟通。
  4.协议解除:甲乙双方任何一方不履行协议的,另外一方有权终止协议。
  5.本协议双方签字后生效,协议正本一式两份,甲乙双方各持一份;副本四份,甲乙双方各持两份。
  6.本协议未尽事宜经双方友好协商,另行签订补充协议。

甲方: 乙方:
省(市)交易中心 铁道部工程管理中心或铁路局

法人代表: 法人代表:
年 月 日 年 月 日


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农民技术人员职称评定与晋升暂行规定

农业部


农民技术人员职称评定与晋升暂行规定
1991年11月12日┮挡?


第一条 为了加强农村基层农民技术人员队伍建设,做好农民技术人员职称评定与晋升工作,根据国务院《关于依靠科技进步振兴农业加强农业科技成果推广工作的决定》和人事部《关于农民技术人员职称评定问题的通知》的有关规定及精神,特制定本暂行规定。
第二条 农民技术人员职称是表示专业技术水平和业务技能的称号。凡在农村生产第一线从事种植业、畜牧业、渔业、其他养殖业、农副产品加工业、农业机械化、农业财会与经营管理、农村能源、农业环境保护等行业的农民技术人员,符合本暂行规定的,均可报名参加考评。国家正式职工不得参加农民技术人员职称的考评。
第三条 参加评定和晋升技术职称的农民技术人员,必须坚持四项基本原则,热爱社会主义祖国,遵守宪法和法律,热爱农业,献身农业,努力为发展农村经济和农业生产服务。
第四条 评定和晋升农民技术人员技术职称,必须以工作实绩、技术水平、解决实际问题的能力为主要依据,同时考虑文化程度和专业工作资历。
第五条 农民技术人员技术职称的等级定为:农民技术员、农民助理技师、农民技师、农民高级技师。根据农民技术人员所从事技术工作的性质,在职称后注明专业类别。各级职称的业务标准是:
(一)具备下列条件者,可评定为农民技术员:
1.具有中等专业技术学校以上毕业学历者;获得农民技术资格证书(又称“绿色证书”)者;初、高中毕业生,参加300学时以上系统地初等农业技术教育并取得结业证书,初中生须再经2年以上、高中毕业生须再经1年以上农业生产实践,在基层农业技术推广岗位上工作,初步掌握本专业的基础知识和基本技能;
2.在科技人员指导下能进行群众性的试验、示范、推广和进行生产第一线的技术操作工作,能解决试验、示范、推广和生产中的一般技术问题,正确记载和整理技术资料,并能进行分析和小结;
3.在本专业岗位的技术工作实践中成绩明显。
(二)具备下列条件者,可评定或晋升为农民助理技师:
1.能一般掌握运用本专业的基础理论知识、技术知识及基本技能,结合当地的农业生产情况,承担本专业的技术工作;
2.能参与制定试验、示范和技术工作的小型计划,解决试验、示范、推广和农业生产中的一些技术问题,能撰写工作小结;
3.能向群众传授农业科学技术知识,进行技术示范、指导或一般的技术咨询;
4.取得农民技术员职称4年以上,在本专业岗位的技术工作实践中成绩良好。
(三)具备下列条件者,可评定或晋升为农民技师:
1.具有中等专业技术学校以上毕业的学历,能运用本专业的基础理论知识和专业技能,结合当地农业生产情况,承担并胜任本专业工作,有一定的生产技术和经营管理工作经验;
2.能解决试验、示范、推广和农业生产中某些技术难题,并能撰写技术工作总结,可以指导农民助理技师开展技术工作;
3.能配合农业科技人员因地制宜地推广先进技术和科研成果,制定实施方案,并能对实施工作进行总结分析;
4.取得农民助理技师5年以上,在本专业岗位的技术工作实践中成绩显著。
(四)具备下列条件者,可评定或晋升为农民高级技师:
1.具有中等专业技术学校以上毕业的学历,能较熟练掌握和运用本专业基础理论知识和技术知识,独立承担本专业的技术工作;
2.在生产实践中具有开拓性,获得过地区(市)级以上科技或推广成果奖励、表彰;
3.了解本专业的科技动态,能倡导开展科学实验,及时引进推广先进技术,在提高农业生产水平、增加经济效益等方面成绩优异;
4.能结合生产的实际情况制定推广、示范的计划,分析和解决技术工作中的某些重要问题,撰写试验、示范报告和技术工作总结。能指导农民技师开展技术工作;
5.取得农民技师职称5年以上。
第六条 开展农民技术资格证书(“绿色证书”)制度试点工作的地区,凡不具有国家承认的中等专业技术学校以上毕业学历的农民(含农民技术人员),应首先取得已设专业的“绿色证书”后,方能申请评定和晋升农民技术人员职称。
第七条 少数确有特殊专长、有突出贡献的农民技术人才,可不受学历和工作时间的限制,直接破格晋升相应的技术职称。
第八条 全国农民技术人员职称评定与晋升工作由农业部人事劳动司统一部署,由农业部教育司具体负责组织实施。各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府农业部门设立农民技术人员职称评定工作领导小组,具体负责职称评定与晋升工作。地(市)、县成立农民技术人员职称评定委员会。
第九条 地(市)、县农民技术人员职称评定委员会一般由11~15人组成,其中具有中、高级职称人员应占60%以上,并应有2~3名懂业务的行政领导参加,有条件的地方吸收2~3名技术水平较高的农民技术人员参加。评委会下设专业考评小组,各专业考评小组由3~7人组成。各专业考评小组成员一般应具有中级以上(含中级)技术职称。
第十条 农民技术人员技术职称的评定或晋升工作,原则上每年进行一次。
第十一条 申请授予技术职称的农民技术人员,要填写《农民技术人员职称评定表》,并附有能反映本人水平、业绩的有关材料。经基层单位推荐,分别参加各有关专业的考试、考核。
第十二条 农民技师及其以下技术职称,由各专业考评小组根据申报人员的考试、考核成绩,提出考核评议意见后报县评定委员会评定。农民高级技师由县评定委员会推荐,地(市)评定委员会评审,并报省农民技术人员职称评定工作领导小组审核批准。
第十三条 农民高级技师职称证书由省级农业主管厅(局)签发,农民技师及其以下技术职称证书,由县级人民政府签发。农民技术人员职称证书由农业部统一印制。
第十四条 凡授予技术职称的农民技术人员,由农业业务主管部门负责管理,要填写技术人员登记卡,建立农民技术人员业务技术档案(包括技术人员参加培训、学习科目、时间、成绩和获奖情况等)。
第十五条 对过去评定的农民技术人员职称,按此规定的要求组织审查后,符合标准条件者,予以承认,纳入农业部门统一管理,并颁发由农业部统一印制的农民技术人员职称证书。
第十六条 农业部门招聘的农民技术人员应具有相应技术职称。已在现岗位工作的农民技术人员,如未达到本规定所要求的业务标准条件者,应按要求限期参加培训,达到相应的要求。
第十七条 获得技术职称的农民技术人员有以下权利:
(一)根据国家需要,在招聘农业技术干部时,应从有职称的农民技术人员中遴选;
(二)受聘在基层单位工作的农民技术人员,可根据当地经济发展情况,享受技术津贴;
(三)与生产单位或农户签订有偿的技术承包、技术指导、技术培训和技术推广合同;
(四)应聘到外地传授技术;
(五)参加技术培训、讲座、技术交流或应邀参加有关学会、协会、研究会的学术会议;
(六)获得有关部门的学术、技术资料和提供的良种、农业机具设备等;
(七)参与农业项目开发和获得贷款;
(八)报考高、中等农业院校优先录取。
第十八条 获得技术职称的农民技术人员有以下义务:
(一)努力完成农业部门布置的技术推广和试验任务;
(二)带头在自己承包或管理的土地、生产经营单位和乡镇农技推广组织中,应用推广先进技术;
(三)向群众传授科学技术,带领农民共同致富;
(四)提出发展生产、提高经济效益的意见和建议。
第十九条 评定或晋升农民技术人员技术职称,必须实事求是、严肃认真、确保质量。对于在农民技术人员职称评定工作中做出显著成绩的单位和个人,应当给予奖励;对于营私舞弊和打击农民技术人员的,应按照情节轻重严肃处理;对于谎报成果、弄虚作假、骗取技术职称的,应撤销其骗取的技术职称。
第二十条 评定和晋升农民技术人员职称工作,各地要在同级人民政府领导下进行,各地制定的农民技术人员职称评定有关规定、办法与本规定不符的,以本规定为准。
第二十一条 各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府农业部门可根据本暂行规定,结合本地实际情况,制定具体的实施办法,并报农业部备查。
第二十二条 本暂行规定由农业部负责解释。
第二十三条 本暂行规定自发布之日起施行。


牵连犯中牵连关系的新界定

钊作俊


内容提要 牵连关系是牵连犯认定中的一个极其重要的问题,也是牵连犯的本质属性之所在。本文在对牵连关系诸种学说进行评析的基础上,主张牵连关系的成立以主客观结合说为妥,而牵连关系的主观因素是数行为犯罪目的的同一性,其客观因素则以刑法上的“实行行为”为标准予以认定,即只有当一个犯罪行为在刑法上被包含于另一个犯罪的实行行为之中时,方足以认定具备牵连关系之客观要素。
关键词 牵连犯 牵连关系 犯罪目的 实行行为

牵连犯之成立以数个独立的犯罪行为之间具有牵连关系为必要,牵连关系作为牵连犯理论和司法实践中一个极其重要的问题,也是牵连犯的本质属性之所在。应当说,对牵连关系的不同理解对于正确认定牵连犯的成立及其与其他罪数形态的区别具有决定性的意义,并因此对司法实践产生重大的影响。本文拟就此进行重新审视,以期取得共识。
综观刑法理论和司法实务界的研究状况,如何界定牵连关系,可谓是观点极其分岐,认识颇不一致,概而言之,存在着以下三种不同的观点:
一曰主观说,又称犯意继续说。此说认为,数行为之间牵连关系的认定,应当以行为人的主观意思为标准,即行为人在主观意思上是否以手段或者结果之关系使其与本罪发生牵连,有这种牵连的成立牵连关系,否则不足以成立牵连关系。也就是说,行为人所实施的数行为是用一个犯罪意思统一起来的。如日本著名学者牧野英一指出,牵连犯要件,就犯人之主观论之,只须犯人以手段、结果之关系使相牵连即可,且“以此为已足”。木村龟二也是此说的有力支持者,他指出,“牵连犯因在手段与结果之关系上,实现一个犯罪意思所综合、统一之两个部分的行为,故系一罪。其所以成立一罪者,乃系行为人曾在手段与结果之关系下,预见数个行为故也。”①旧中国的刑法学者王觐也明确指出:“余辈以主观说定犯罪单复之标准,凡犯人以单一之决意,使犯罪手段与本罪发生牵连关系者,悉以之为牵连犯。②
二曰客观说,又称客观事实说,即以客观事实基础,将牵连关系之点主要集中在行为的客观方面,以行为人所实施的本罪行为与其方法行为或者结果行为在客观上是否存在着牵连关系为标准来判断牵连关系的有无,有这种客观上的联系的,成立牵连关系,否则不足以成立牵连关系。至于行为人在主观上是否有使其成为方法行为或者结果行为的意思,可以不问。在此说中,根据诸说之客观事实的侧重点之不同,复有包容为一说、不可分离说、形成一部说和通常性质说之分。
其一,包容为一说认为,在诸犯罪行为中,仅仅在客观上与其所实施的犯罪具有方法或者结果关系的,不一定都构成牵连犯,只有其方法行为与其目的行为或者其原因行为与其结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中,才能成立牵连犯。旧中国刑法学者老遇春即持此说,他主张:“所谓因犯罪方法所生他罪,须与所犯本罪均包含于一个犯罪之具体的构成事实中。换言之,即方法行为须为犯罪实行行为之一部,不过另自触犯一个他罪名而已。”③
其二,不可分离说认为,数行为之间有无牵连关系应当依客观的事实而不能以犯罪构成事实上的包容关系为限来考察,如果所实施的犯罪同其方法或者结果触犯的其他罪名具有不可分离的直接关系,也即犯罪的目的行为与其方法行为或者原因行为与其结果行为之间具有直接密切关系的,成立牵连关系,否则不足以成立牵连关系。由于此说系以直接的密切关系为认定牵连关系有无的标准,故又被称为直接关系说。如日本的泉二新熊即主张,“必须手段与结果有不可分离之直接关系存乎其间,尔后始可将手段与结果包括的视为一个行为,是则所谓犯罪之手段行为,仅以该项行为为实行该犯罪之手段行为,而不以该犯罪之法定构成要件为限。”④
其三,形成一部说认为,数行为中,只有在方法行为或者结果行为与本罪行为在法律上包含在一个行为之中时,才成立牵连关系。如德国学者李斯特指出:“某种犯罪的手段行为从属于某构成要件,或者是作为通常手段而默示为一罪时”,才成立牵连犯。①
其四,通常性质说认为,数行为中只有在通常情况下,一行为为某种犯罪之普通方法,或者一行为为某种犯罪之当然结果时方成立牵连关系。如旧中国刑法学者赵琛主张,所谓客观上的牵连关系,即是“自方法言,不外犯罪性质上普通所采之方法;自结果言,无非由某种犯罪所生之当然结果。”②
三曰折衷说,又称主客观结合说。此说认为,确定牵连关系的有无,应从主客观两方面的结合上来认定本罪与其方法行为或者结果行为之间是否具有牵连关系。在此说者中间,由于侧重点或者考虑问题的不同,复有兼顾说、各顾说和综合说之分。
其一,兼顾说认为,确定牵连关系的有无,除了数行为之间应在客观上具有通常的方法或者结果关系而外,当须行为人在主观上具有牵连意思。旧中国刑法学者赵欣伯即主张,牵连关系之成立,系行为人“主观上以犯一罪之意思,客观上是通常采用之方法或者结果。”③显然,所谓的兼顾说在牵连关系的认定上采取的是主观之犯一罪之意思与客观之通常的方法或者结果相结合的态度。
其二,各顾说认为,对于牵连关系的认定,应当分别而论:就本罪与方法行为来说,可以牵连意思为标准认定牵连关系的有无;就本罪与结果行为来说,可以客观上通常情况为标准,而不问行为人主观意思如何。如台湾学者蔡墩铭即主张,“行为人既有犯罪之目的,其为达此目的而实施之犯罪,即方法行为也必在犯罪意思之内。在此情况下,原不难认定其牵连意思。故不妨以此为牵连犯之要件。至于结果行为,只要可认为因实施一定之犯罪而必然产生者,不问原来实施犯罪之人事先有无实施此一行为之意思,亦不妨认为牵连关系存在。”显然,所谓的各顾说在牵连关系的认定上是分别就本罪与方法行为与目的行为的关系而分别采取犯罪意思之主观牵连与必然所生犯罪之客观牵连的。
其三,就综合说而言,在我国刑法学界又有几种不同的表现。一说认为,牵连关系是以牵连意图为主观形式、以因果关系为客观内容所构成的数个相对独立的犯罪的有机统一体。所谓牵连意图,是指行为人对实现一个犯罪目的的数个犯罪行为之间所具有的方法与目的或者原因与结果之间的关系的认识;所谓因果关系,是指牵连犯的数个犯罪行为之间具有一致的内在特性,是数个犯罪行为之间合乎因果运动规律的联系和发展,行为人实施前一种原因性犯罪行为时就包含着实施后一种结果性犯罪行为的现实可能性,在一定条件下,形成不可避免的趋向。其中,牵连意图是认定牵连关系成立的主观根据,因果关系是认定牵连关系成立的客观基础。①二说认为,牵连关系应当从主客观两方面予以考察。就主观要素而言,牵连关系在于犯罪目的的同一性,犯罪目的的同一决定着牵连意图的存在,如果行为人的数行为不是为着实现一个统一的犯罪目的,那就不存在牵连意图。就客观因素而言,牵连关系需要数行为间具有主从关系,即数行为人之间不是一种并列关系而具有主从性质。②三说认为,牵连关系之成立,须在主观上以“一个犯罪目的”为标准,在客观上以“犯罪构成要件”为标准,正是因为有了这个犯罪目的,行为人主观上才有牵连意图;也只有在客观上行为人的方法行为与其目的行为或者结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中时,才能作为认定牵连关系客观要件之标准。③四说认为,牵连关系的认定应当从主客观两方面予以考察,在主观上行为人具有牵连的意思,在客观上数行为之间具有通常的方法或者结果关系。④
综观上述诸说,主观说主张牵连关系之成立需要行为人在主观上对其所实施的本罪行为与手段行为或者结果行为有所认识,即要求行为人在主观上使数行为之间具有牵连意图,这是其合理科学的成份。应当说,行为人在主观上具有一定的牵连意图是牵连关系成立的主观根据,脱离主观上的牵连意图就无法正确认定数行为之牵连关系的存在。但主观说过于强调牵连关系中的主观要素,甚至把牵连意图、牵连意思绝对化,认为“以此为已足”,而不需要考虑数行为的客观面即其客观要素上的紧密联系,显然过于片面,背离了主客观相统一的刑法基本理论。以此为依据,对于行为人出于同一犯罪目的而实施数个没有客观之牵连关系的独立行为,如出于同一个非法占有目的先后实施盗窃、诈骗、抢劫的,即使行为人在主观上具有犯罪意图上的同一性,数个侵犯财产的行为都为着实现同一个非法占有目的,但由于数行为间不具有手段与目的、原因与结果之间的客观上的紧密联系,当然不存在牵连关系。显然,仅仅以行为人在主观上有无牵连意图为标准并无以准确地界定数行为间的牵连关系。
就客观说而言,不管是包容为一说、不可分离说,还是形成一部说、通常性质说,都强调牵连关系的有无应当以行为人客观面即其外部的客观事实为标准,而不问行为人的主观意图如何,只要数行为在客观面上具有牵连关系的,都成立牵连犯。这种脱离行为人的主观因素来谈论所谓的客观联系的观点,在批评主观说的同时,也把自己的主张推向了另一个极端,从而从另一个方面犯了绝对化、片面化的错误,同样背离了主客观相统一的刑法基本理论。何况,如何认定以及以什么为标准来认定所谓的“通常性质”、“直接关系”、“牵连关系”、“一个行为”等,又都存在着诸多难以解决的实际问题。
折衷说主张牵连关系是主观因素即主观上的牵连意思与客观因素即客观上的牵连关系的统一,即牵连关系的形成既不能脱离主观面即行为人的主观因素,也不能脱离客观面即行为的客观因素。因此,较之于单纯的主观说和客观说而言,折衷说相对来说较为合理和科学,至少从方法论上不违背主客观相统一的刑法基本理论,应当说是找到了一条正确界定牵连关系的较为科学的方法。但很遗憾,其中的诸多观点都颇值得研究。如“兼顾说”所主张之客观上系“采用通常之方法或者结果”,但何谓“通常的”方法或者结果,以什么为标准,是以一般的社会的通常的人还是以行为人本人为标准,又由谁或者哪个机构来认定,是由行为人还是由一般人来认定,抑或是由法官来认定,都存在着诸多不易解决的实际问题。如为诈骗而伪造公文证件的,伪造公文证件是否诈骗的通常的方法行为呢,恐怕不同的人会有不同的认识,从而也会得出不同的结论:依一般人之认识,实施诈骗不需要伪造公文证件的,因此,不具有手段与目的的通常的牵连关系;但就本案以及行为人的主观方面而言,诈骗是通过伪造公文证件来实施的,后者正是前者的手段行为,前者也正是后者的目的行为,两行为之间存在牵连关系。显然,所谓的“通常的”标准不足以一划牵连关系。而各顾说所采之分别就本罪行为与方法行为、本罪行为与结果行为分别定之以主观或者客观的不同的标准,认为本罪行为与方法行为的牵连关系以行为人主观上具有牵连意思为标准,而本罪行为与结果行为的牵连关系则以数行为客观上的通常情况为标准,不但人为地割裂了主观上的牵连意思和客观上的牵连关系,实际上分属于主观说和客观说,从而具有主观说和客观说的相同缺陷。何况,“通常关系”的界定又是如此之难!
在综合说中,第一种学说主张牵连关系是以牵连意图为主观形式、以因果关系为客观内容所构成的数个相对独立的犯罪行为的有机统一体,显系意欲从主客观两方面的结合上论证牵连关系,这是其值得肯定之处。但如何认定主观上的牵连意图,又怎样界定数行为间的因果关系,刑法学界存在着不同的观点。如果行为人对其所实施的数行为在主观上不具有牵连意图,是否成立牵连关系?因果关系是原因与结果的本质的、必然的、合乎规律的联系,如果是非本质的、偶然的、甚至多因一果或者一因多果的联系,可否成为牵连关系的客观基础?如伪造公文证件诈骗,伪造公文证件这一手段行为与诈骗这一目的行为就不存在本质的、必然的、合乎规律的联系,他可以采取伪造公文证件的形式诈骗,也可以采取其他方式诈骗,采取什么样的方式诈骗,由行为人根据具体的情况予以决定。显然,这种观点也不是一种科学的观点。第二种学说主张,牵连关系是主观上犯罪目的的同一性与客观上数行为间的主从关系的有机统一。这种观点用犯罪目的的同一性界定牵连关系的主观要素,是非常正确的。因为,任何一种牵连犯,不管是手段与目的的牵连,还是原因与结果的牵连,都具有同一的犯罪目的。虽然数行为都具有各自的犯罪目的,手段行为有手段行为的目的,目的行为也有目的行为的目的;结果行为有结果行为的目的,方法行为也有方法行为的目的,但其终极目的却只有一个,即数行为是统一于一个犯罪目的的。也就是说,犯罪目的的统一性是牵连关系存在的主观基础。但这种观点同时主张,数行为之间具有主从关系是牵连关系存在的客观基础,恐怕难以说是正确的。因为,在有些情况下,行为人所实施的数行为中,哪个行为是主行为,哪个行为是从行为,它们之间的主从关系如何界定,又根据什么标准由谁来界定,都是非常困难的。而且在某些特殊情况下,即使数行为间不具有主从关系,也不能说不存在牵连关系。如为实施抢劫犯罪而盗窃枪支并予以私藏的,抢劫犯罪、盗窃枪支、私藏枪支等数行为中,哪种行为是主行为,哪种行为是从行为并不容易界定。显然,此说又不是科学合理的。第三种折衷的观点主张,牵连关系的认定,在主观上应当以“一个犯罪目的”为标准,在客观上以“犯罪构成要件”为标准,正是因为有了这个犯罪目的,行为人主观上才有牵连意图;也只有在客观上行为人的方法行为与其目的行为或者结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中时,才能作为认定牵连关系客观要件之标准。这种以犯罪构成要件为标准认定客观上之牵连关系有无的观点,与我国刑法理论中犯罪构成要件的主线地位相一致,体现了犯罪构成的作用,但以“犯罪构成客观要件”为定客观牵连之标准,似范围太大,因为,犯罪构成的客观要件不仅仅包括着危害行为,也包括着危害结果,甚至包括着其他客观因素如犯罪的特定时间、地点等。第四种折衷的观点主张,牵连关系的认定应当从主客观两方面予以考察,即行为人在主观上具有牵连的意思,在客观上具有通常的方法或者结果。如前所言,何谓牵连意思,具有牵连意思是否足以成立牵连关系;何谓通常的方法或者结果,如何认定以及以什么为标准来认定,仍然是一个难以解决的问题。
综上所述,牵连关系的成立固然需要从主客观两个方面的结合上予以认定,但如何正确、科学、合理地界定其主观面和客观面,仍然是一个相当重要和非常关键的问题。如果只关注行为人的主观因素而忽视行为的客观因素,就会将数个在客观上不具有牵连关系的情形也当作牵连犯予以认定,从而导致主观主义的错误;如果只关注行为的客观因素而忽视行为人的主观因素,就会将在主观上并无联系的数个犯罪行为当作牵连关系加以认定,从而导致客观主义的错误;如果不对其主客观两方面的关系作一个科学合理的界定,牵连关系的认定同样无标准可言。那么,如何认定牵连关系中行为人的主观因素呢?如上所述,我们主张以数行为间具有牵连意思或者牵连意图为必要,而这种牵连意思或者牵连意图是以犯罪目的上的同一性为必要的。因为,仅仅具备这种牵连意思或者牵连意图还不足以达到牵连关系主观方面的要求,牵连关系的主观面是一个较之牵连意思或者牵连意图更为主观化、更具有目的性的东西,要具备主观上的要求,须数行为之间为着同一个犯罪目的,即数行为统一于同一个犯罪目的。当然,这里所说的犯罪目的,不是指作为特定犯罪的构成要件要素的犯罪目的,而是指行为人通过实施数行为所追求或者希望达到的犯罪结果的一种主观心理态度。同时,牵连犯的数行为仅仅具有一个犯罪目的,也不意味着只有本罪行为才有犯罪目的,即使是他罪行为包括方法行为或者结果行为,都具有特定的犯罪目的。如为招摇撞骗而伪造公文证件的,伪造公文证件具有特定的犯罪目的,招摇撞骗也具有特定的犯罪目的,但伪造公文证件的目的是为招摇撞骗目的服务的,招摇撞骗才是行为人的终极目的。正是从这一个意义上来说,牵连关系涉及的数行为才是为着同一个犯罪目的的。同时,也正是由于数行为是统一于同一个犯罪目的,行为人对其所实施的数行为以及数行为之间的目的与手段、原因与结果关系才有所认识,并进而通过积极的行为予以完成,从而也才能存在着所谓的主观上的牵连意思或者牵连意图。正如有学者所言,行为人的犯罪目的决定着牵连意图的存在,如果行为人的数行为不是为着实施一个同一的犯罪目的,就不存在牵连意图。反过来说,行为人的牵连意图也只有通过对他所追求的同一的犯罪目的的考察和分析,才能予以认定。①
从牵连关系的客观方面讲,作为数行为的客观因素之界定标准,首先应当具有规范性,其次要具有可操作性。从规范性的要求出发,这种界定应该有一个明确的标准,以限制办案人员的主观随意性,;从可操作性的要求出发,应该有一个具体的标准,以加强办案人员操作上的统一性。②那么,如何界定这一客观要素呢?如前所述,既不能以所谓的“通常的方法行为或者结果行为”为标准予以认定,又不能以数行为之间的直接关系或者密切关系为标准予以认定,更不可以内容宽泛的“犯罪构成的客观要件”和笼统的“行为”①为标准认定,而应当以刑法上的“实行行为”为标准予以认定,即只有当数行为中的某一行为在法律上被包含于另一个犯罪的实行行为之中时,方足以认定具备牵连关系之客观要素。这是因为,首先,牵连关系是数行为的牵连关系,没有数行为即不存在牵连关系。数行为如果不统一于刑法上的犯罪的实行行为,则不可称之为数个独立的犯罪行为;其次,客观上的牵连关系以法律上所规定的犯罪的实行行为为标准,不但具有刑事法律上的根据,而且具有可操作性;其三,数行为所统一的刑法上的犯罪行为,仅仅指实行行为,而且是具有独立意义的实行行为,而不包括非实行行为如预备行为、中止行为等。如为招摇撞骗而伪造公文证件的,伪造公文证件是招摇撞骗的具体方法,被包含于虚构并利用这一招摇撞骗的范围之中,没有伪造公文证件的行为,其招摇撞骗也不会得逞,因此成立牵连关系。而盗窃枪支后私藏的,私藏枪支行为在法律上不被盗窃枪支行为所包含,他们具有不同的质的规定性,分属于不同的罪名,因此属于吸收犯而不成立牵连犯。为盗窃而侵入他人住宅的,侵入他人住宅虽然是刑法上的非法侵入住宅罪的实行行为,但在本案中它却是实施盗窃的预备行为,在定性的时候,这种预备行为应当被实行行为所吸收,从而成立吸收犯,而不成立牵连犯。如果象有学者所言,把这种不具有独立意义的预备行为当作实行行为,从而将这种情况当作牵连犯,那么,就不存在吸收犯中的实行行为吸收预备行为而构成的吸收犯。如斯,吸收关系的范围必得进一步限制。并且,在作为犯罪构成要件的行为要素中,盗窃罪的行为是秘密窃取他人财物,秘密性是盗窃行为的最重要要素,而非法侵入住宅并不一定是秘密,也有公开的侵入行为,因此,非法侵入住宅的行为与盗窃行为不属于法律上的一个实行行为,故不成立牵连关系。

[作者单位:郑州大学法学院]
——本文已发表于《中国刑事法杂志》2002年第3期

① 参见吴振兴:《罪数形态论》,中国检察出版社1996年版,第277页。
② 参见吴振兴:《罪数形态论》,中国检察出版社1996年版,第277页。
③ 参见吴振兴:《罪数形态论》,中国检察出版社1996年版,第278页。
④ 参见吴振兴:《罪数形态论》,中国检察出版社1996年版,第278页。
① 参见刘宪权:《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》,载《政法论坛》2001年第1期,第55页。
② 参见赵琛:《新刑法原理》,中华书局1930年版,第403页。
③ 参见吴振兴:《罪数形态论》,中国检察出版社1996年版,第279页。
① 参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第二卷),中国人民大学出版社1993年版,第606—609页;姜伟著:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第447-452页。
② 参见吴振兴:《罪数形态论》,中国检察出版社1996年版,第283—284页。
③ 参见刘宪权:《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》,载《政法论坛》2001年第1期,第56—57页。
④ 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第201页。
① 参见吴振兴:《罪数形态论》,中国检察出版社1996年版,第283页。
② 参见刘宪权:《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》,载《政法论坛》2001年第1期,第56—57页。
① 行为有刑法上的行为,又有非刑法上的行为;在刑法上的行为中,有犯罪行为,又有非犯罪行为;在犯罪行为中,有实行行为,又有非实行行为。显然,以数行为是否包含于一个“行为”作为界定客观的牵连关系的标准,不甚妥当。